É viável o prosseguimento de ação de improbidade administrativa exclusivamente contra particular quando há pretensão de responsabilizar agentes públicos pelos mesmos fatos em outra demanda conexa

 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

STJ. 1ª T. AREsp 1.402.806-TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desemb. convocado), j. 19/10/2021 (Info 714).

É viável o prosseguimento de ação de improbidade administrativa exclusivamente contra particular quando há pretensão de responsabilizar agentes públicos pelos mesmos fatos em outra demanda conexa

O STJ possui o entendimento pacífico no sentido que é inviável o manejo da ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. Essa posição continua a mesma e não mudou.

foram propostas duas ações de improbidade administrativa:

1ª) Ação de improbidade proposta pelo DNIT contra João e Pedro, os agentes públicos envolvidos no contrato.

2ª) Ação de improbidade proposta pelo MPF contra João e Pedro (os agentes públicos) e também contra Marcelo (o particular envolvido no ato).

O juiz, ao analisar a ação proposta pelo MPF, recebeu a demanda apenas contra Marcelo (o particular) e rejeitou a ação contra João e Pedro (os agentes públicos) sob o argumento de que eles já respondem a demanda anteriormente ajuizada pelo DNIT, sendo os processos conexos.

“sujeitos” da improbidade administrativa

pessoas envolvidas ou afetadas pelo ato de improbidade, seja na condição de autoras, seja como vítimas

análise é sob o ponto de vista do direito MATERIAL, ou seja, será examinado o sujeito ativo do ATO de improbidade, isto é, quem praticou o ato no mundo real

Não se deve, portanto, confundir sujeito ativo/passivo do ato de improbidade com o legitimado ativo/passivo da ação de improbidade

Sujeito Passivo (art. 1º, lei 8429/92)

é a pessoa jurídica, de direito público ou privado, que sofre os efeitos deletérios do ato de improbidade administrativa.

É como se fosse a “vítima” do ato de improbidade

1) órgãos da Administração direta.

União, Estados, DF, Municípios

2) entidades da Administração indireta.

Autarquias, fundações, associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista.

3) entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais.

Entidades do terceiro setor (organizações sociais, OSCIP etc.), entidades sindicais, partidos políticos

4) entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Sociedades de propósito específico, criadas para gerir parcerias público-privadas (art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

Legitimidade ativa para propor ação de improbidade (art. 17, caput, lei 8429/92)

Antes da lei 14.230/21 a ação de improbidade podia ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada

Com a redação dada pela lei 14.230/21

A ação de improbidade somente pode ser proposta pelo Ministério Público.

A pessoa jurídica interessada não mais pode ajuizar ação de improbidade.

Se a autoridade tiver conhecimento de fatos que revelem a existência de indícios de ato de improbidade, ela deverá representar ao Ministério Público para as providências necessárias (art. 7º).

Sujeito ativo (arts. 2º e 3º, lei 8429/92)

é a pessoa física ou jurídica que:

pratica dolosamente o ato de improbidade administrativa;

induz ou concorre dolosamente para a sua prática.

O sujeito ativo do ato de improbidade será réu na ação de improbidade.

Os sujeitos ativos podem ser

a) agentes públicos (art. 2º);

b) terceiros (art. 3º)

é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu dolosamente para a prática do ato de improbidade.

induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de improbidade;

concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a praticar)

Pessoa que não induziu nem concorreu, mas foi beneficiada pelo ato de improbidade, NÃO responde pelas sanções da Lei nº 8.429/92

Antes da Lei 14.230/2021, respondia

Art. 3º (introduzido pela lei 14.230/2021): As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade

O “terceiro” pode ser uma pessoa jurídica

a) Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação (art. 3º, §1º)

b) As sanções da Lei nº 8.429/92 não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846/2013 (art. 3º, §2º)

 

Terceiro isolado como réu em ação de improbidade administrativa
Em regra, NÃO	Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92, é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade.
	Logo, não é possível que seja proposta ação de improbidade somente contra o terceiro, sem que figure também um agente público no polo passivo da demanda.
	art. 3º da LIA, observa-se que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato ímprobo somente quando:		a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à prática do ilícito;
			b) concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato.
	STJ reputa inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
	STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 25/2/2014 (Info 535): “Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92 é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda”
Caso Peculiar	Situação concreta	1ª) Ação de improbidade proposta pelo DNIT contra João e Pedro, os agentes públicos envolvidos no contrato.
		2ª) Ação de improbidade proposta pelo MPF contra João e Pedro (os agentes públicos) e também contra Marcelo (o particular envolvido no ato).
	O juiz, ao analisar a ação proposta pelo MPF, recebeu a demanda apenas contra Marcelo (o particular) e rejeitou a ação contra João e Pedro (os agentes públicos) sob o argumento de que eles já respondem a demanda anteriormente ajuizada pelo DNIT, sendo os processos conexos.
	Os agentes públicos envolvidos na idêntica trama factual narrada nas duas demandas foram excluídos da ação ajuizada pelo Parquet, restando nesta apenas o particular acionado.
	STJ possui julgados afirmando que, se houve uma primeira ação contra os agentes públicos, a segunda ação conexa pode sim ser proposta ou tramitar apenas contra os particulares já que existe litispendência entre as demandas:
	STJ. 2ª Turma. REsp 1732762/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27/11/2018: “(...) 2. Não é o caso de aplicar a jurisprudência do STJ, segundo a qual os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, pois houve a devida pretensão de responsabilizar os agentes públicos em outra demanda conexa à originária deste Recurso Especial. 3. Já na inicial da Ação Civil Pública por improbidade administrativa originária, movida apenas contra particulares, constou a informação do ajuizamento da outra demanda: (...) 4. No mesmo sentido está o Parecer do Ministério Público Federal, que assevera: "O acórdão recorrido concluiu que não é possível o ajuizamento de ação civil pública somente contra particulares. Todavia, como restou consignado no próprio acórdão recorrido, os agentes públicos envolvidos nas fraudes perpetradas no âmbito do DETRAN/MT já respondem pelos atos praticados em outra demanda, tratandose, portanto, de simples cisão das ações de improbidade. É conhecido o entendimento do STJ a respeito da ilegitimidade dos particulares para figurarem sozinhos no polo passivo de ações civis públicas por ato de improbidade administrativa. Todavia, este entendimento se baseia na indispensabilidade da participação de agente público para a configuração do ato de improbidade. (...) A improbidade em que incorreram os agentes públicos, por sua vez, já é objeto da ACP código 212025, conexa à ACP subjacente a este recurso”.
	STJ. 1ª Turma. AgInt nos EDcl no AREsp 817.063/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/09/2020: “(...) 1. Esta Corte Superior tem o firme entendimento segundo o qual se mostra inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. 2. Na espécie, ficou represado na espécie que há duas ações civis públicas nas quais são compartilhados os elementos probatórios. Uma ajuizada contra os Policiais Rodoviários Federais e outra contra os Particulares. Embora não se trate da melhor técnica processual, referida providência não está a evidenciar que se trata de conduta que tenha sido alegadamente praticada sem o concurso de Agentes Públicos, tratando-se de opção de organização judiciária; repita-se, embora não evidencie a mais rígida providência procedimental, a prática de separar as ações não chega a tornar impossível a tramitação do feito, pois há Agente Público no polo passivo da questão tratada (operação Carro Forte), nem o nulifica, porque as exigências de defesa foram observadas”.