As empresas EMS S/A e Legrand Pharma
Indústria Farmacêutica Ltda. poderão continuar a fabricar e vender o
medicamento para impotência Ah-zul sem nenhuma restrição. A decisão é da
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar recurso
do Laboratório Pfizer Ltda. e da Pfizer Products INC, fabricantes do
Viagra, que pediam a retirada do Ah-zul de circulação.
Para a
Turma, a decisão de segunda instância que manteve a circulação do
medicamento está bem fundamentada, já que, além de afastar o risco de
confusão entre os consumidores, também destacou que a embalagem de ambos
os produtos não é semelhante. Quanto à cor azul dos comprimidos, isso
não influencia em nada na decisão do consumidor, pois não é possível
vê-los sem abrir a embalagem, o que só ocorre após a compra.
O
Laboratório Pfizer e a Pfizer Products ajuizaram ação inibitória,
cumulada com perdas e danos, para que fosse impedida a comercialização
do produto Ah-zul, com qualquer referência à cor azul ou ao formato de
diamante. Além disso, queriam impedir que as empresas fabricantes do
medicamento parassem de fazer referência à marca Viagra em seu material
publicitário.
Por fim, pediram a alteração da marca e da
apresentação do produto Ah-zul, de modo a evitar confusão ou falsa
associação com o Viagra.
Tutela antecipada
Em
decisão interlocutória, o juiz de primeiro grau antecipou os efeitos da
tutela, determinando a retirada de circulação do Ah-zul no prazo de 30
dias, bem como de matérias publicitárias que contenham a marca, sob pena
de multa diária de R$ 50 mil.
Contra essa decisão, a EMS e a
Legrand interpuseram agravo de instrumento. O Tribunal de Justiça de São
Paulo (TJSP) deu provimento ao agravo para suspender a restrição de
comercialização dos produtos.
Para o TJSP, os autores da ação
não conseguiram demonstrar suas razões de forma convincente, como em
relação à alegada possibilidade de que os medicamentos gerem confusão
entre os consumidores.
Inconformada, a Pfizer recorreu ao STJ
sustentando violação ao artigo 195, inciso III, da Lei 9.279/96, que
trata da propriedade industrial.
Concorrência desleal
A
relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, segundo as
empresas recorrentes, o TJSP teria analisado apenas a possibilidade de
confusão do consumidor, sem levar em contra outros elementos
caracterizadores da concorrência desleal, como o risco de associação
indevida entre os produtos, a diluição do “poder de distintividade” do
Viagra e o “aproveitamento gracioso” de seus investimentos no
desenvolvimento do produto, viabilizando a comercialização a preços mais
baixos.
No entanto, segundo a relatora, todas essas questões
“dependem, direta ou indiretamente, da constatação de que o produto de
fato confunde o consumidor”, e o TJSP entendeu que as características do
Ah-zul não são capazes de induzir o comprador a erro.
“O
acórdão recorrido não afastou apenas as consequências do comportamento
supostamente nocivo das recorridas; foi além, descaracterizando a
própria ilegalidade da conduta, concluindo pela inexistência de
elementos violadores do direito marcário das recorrentes”, concluiu a
relatora.
Decisão antecipatória
Por fim,
ao analisar a concessão da liminar, Nancy Andrighi destacou que as
decisões antecipatórias de tutela exigem demonstração cabal da
verossimilhança das alegações que motivam o pedido.
“Afigura-se
correta a decisão que, em sede de ação inibitória objetivando impedir a
comercialização de medicamento sob a alegação de violação de marca,
indefere o pedido de antecipação de tutela ao constatar que, sem a
manifestação de um perito de confiança do juízo, não haveria como aferir
a plausibilidade das assertivas contidas na inicial”, disse a ministra.
“Somente com o desenvolvimento da fase instrutória, após a
apresentação de estudos especializados, realizados por profissionais da
área, é que será possível afirmar se a conduta das recorridas é ou não
admissível no meio publicitário, bem como se há bases concretas para se
presumir a confusão dos produtos”, concluiu a relatora.
REsp 1370646
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