"Entretanto, se por um lado, deve-se superar concepções positivistas, que reduzem a aplicação do direito à mera subsunção, não se deve, por outro lado, transpor o “código” próprio do Direito e transformar a resolução de casos jurídicos em sopesagem de valores, como se direitos fossem “bens” que pudessem ser “maximizados” ou “minimizados”, tal qual propõe Alexy e vem se utilizando o STF, através do princípio da proporcionalidade.
Para responder às exigências do Estado Democrático de Direito, propomos no presente mostrar as respostas que, a partir de Habermas e de Luhmann podem ser dadas. A partir de Habermas, compreendemos que o Direito hoje deve ser concebido como um sistema aberto de princípios, sendo insustentáveis quaisquer propostas positivistas ou literalistas de aplicação do Direito. Com Habermas e Luhmann, chamaremos a atenção para o caráter deontológico do Direito, que, como subsistema social, move-se por um código próprio (direito/não direito) – e não por códigos graduais de valor, como propõe a teoria alexyana. A partir de Luhmann, vemos que direito e políticas são subsistemas sociais autopoiéticos, cada um se reproduzindo a partir de seus códigos próprios e que a Constituição se revela como acoplamento estrutural (Luhmann) – ou, em Habermas, como “dobradiça” – que permite que haja comunicação entre aqueles sistemas, de tal forma que ambos possam prestar serviços mútuos um ao outro, sem, contudo, perderem seus códigos próprios".
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Como os juízes decidem? Proximidades e divergências entre as teorias da decisão de Jürgen Habermas e Niklas Luhmann. In: Revista Sequência, vol. 59. dez. 2009, p. 63..
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