A TEORIA DOS PRECEDENTES COMO UMA
TEORIA NORMATIVA DA JURISDIÇÃO
Theory of precedents as a normative theory of adjudication
Revista de Processo | vol. 272/2017 | p. 375 - 396 | Out / 2017
DTR\2017\5941
_____________________________________________________________________________________
Ramon
Ouais Santos
Procurador do
Estado do Paraná. Mestrando do Programa de Pós-graduação em Direito da
Universidade Federal do Paraná. Especialista em Processo Civil.
ramon.juristas@gmail.com
William
Soares Pugliese
Professor
Substituto de Direito Constitucional e Teoria do Estado da Faculdade de Direito
da UFPR (2015-2017). Doutor em Direitos Humanos e Democracia pelo PPGD-UFPR.
Mestre em Direito das Relações Sociais PPGD-UFPR. Gastforscher no
Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Coordenador
da Especialização de Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito
Constitucional (ABDConst). Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da
Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Paraná (OAB/PR). Advogado.
william@lxp.adv.br.
Área
do Direito: Constitucional;
Civil; Processual
Resumo:
O presente artigo propõe que o
desenvolvimento de uma teoria dos precedentes incorpora uma percepção do papel
dos juízes no Estado Constitucional e, nesse sentido, consiste em uma teoria
normativa da jurisdição.
Palavras-chave:
Precedentes - Jurisdição - Teoria do direito
Abstract:
This article proposes that the
development of a precedent’s theory embodies a perception of the role of the
judges in the Constitutional Rule of Law and, in this sense, yields some kind
of adjudication’s normative theory.
Keywords:
Precedents - Adjudication - Jurisprudence
Sumário:
1Introdução -
2A jurisdição no Estado Constitucional - 3Precedentes judiciais e stare decisis
- 4A contribuição do positivismo hartiano - 5A doutrina brasileira dos
precedentes - 6Tese jurídica, ratio decidendi e o poder de distinguishing -
7Conclusão - 8Referências
1
Introdução
O discurso de
que precedentes obrigam de algum modo e em algum grau ensejou, nos últimos
anos, vasta produção acadêmica no Brasil. Parte da perplexidade que o debate
sobre precedentes causou decorre da meditação incipiente sobre como a
jurisdição pode desenvolver o direito. Majoritariamente, tem-se sustentado que
as Cortes desenvolveriam o direito mediante teses jurídicas formadas,
sobretudo, em decisões em recursos repetitivos, incidente de resolução de
demandas repetitivas e ações diretas de inconstitucionalidade, replicáveis em
casos futuros muito similares.
Embora não
esteja completamente equivocada, essa concepção esvazia a tarefa justificatória
das Cortes, porque atribui, gratuitamente, a vinculação do precedente à
legitimação pelo procedimento judicial, independentemente da argumentação
jurídica desenvolvida. Desse modo, não atribui o devido valor à circunstância
de que a vinculação pelo precedente está conectada a certos ideais que devem
ser promovidos pela jurisdição.
Este artigo
propõe que a sistematização das regras que governam a argumentação mediante
precedentes pode constituir uma teoria parcial da jurisdição, na medida em que
estabelece padrões normativos à atividade de interpretar e de justificar
decisões judiciais, bem como explica adequadamente como as Cortes desenvolvem o
direito.
2
A jurisdição no Estado Constitucional
Em geral, os
processualistas pátrios reputam a jurisdição o conceito central – ou o eixo
metodológico – da ciência processual.1 Diante disso, seria razoável
supor que estivessem diuturnamente reelaborando suas concepções acerca da
jurisdição, bem como atualizando os desafios das doutrinas clássicas aos
problemas próprios do nosso tempo.
O que se
verifica no Brasil, todavia, é um déficit de reflexão sobre a função
jurisdicional.2 Boa parte dos manuais adota, com breves adaptações,
a teoria de Chiovenda, sem romper com a intuição original, menos ainda com a
pauta de considerações subjacentes a ela. Basta perceber que os problemas
enfrentados pelas exposições sobre jurisdição seguem o roteiro chiovendiano:
(a) diferençar as funções estatais, tendo em vista os regimes jurídicos das
atividades jurisdicional e administrativa; (b) qualificar a execução como
atividade jurisdicional; (c) discutir se jurisdição voluntária consiste em
atividade jurisdicional ou administrativa.
Não se
questiona o valor da doutrina chiovendiana. Entretanto, os problemas visados
por uma teoria formam seu horizonte de respostas. No caso de Chiovenda, o
problema que a sua teoria objetivava solucionar concerne à distinção entre as
funções administrativa e jurisdicional3, já que ambas aplicam o
direito preexistente.
Para o mestre
italiano, a administração pública atua sua vontade em conformidade com a
lei. A jurisdição, por sua vez, atua a vontade da lei (e não a sua própria) em
substituição à das partes.4 Chiovenda apostava no caráter sistemático
dos ordenamentos jurídicos escritos para tornar possível a descoberta da
vontade da lei.5 Ainda que um fato não esteja diretamente coberto
por uma norma jurídica, seria possível, através da analogia ou dos princípios
gerais de direito, ampliar o alcance da lei para situações por ela não
expressamente previstas. Se, ainda assim, o pleito carecesse de suporte em
norma, declarar-se-ia a vontade negativa de lei, isto é, a improcedência do
pedido.6 Trata-se de uma versão do formalismo interpretativo.
Ocorre que,
pelas marcantes diferenças entre o Estado de Direito clássico e o Estado
Constitucional, o formalismo interpretativo tornou-se uma teoria em descrédito
nos dias de hoje.
No Estado de
Direito do século XIX e do início do século XX, o princípio da legalidade
ocupava uma posição central, na medida em que estabelecia os direitos que as
pessoas tinham. Ressalvada a matriz jusnaturalista, não se imaginava a
possibilidade de que os indivíduos pudessem ter direitos preexistentes à
própria lei. Além disso, a lei era fruto da vontade de uma casta social
delimitada, encerrando valores homogêneos, o que facilitava a sustentação
teórica de plenitude do ordenamento jurídico.7 Ao estabelecer
limites à atividade legislativa, o Estado Constitucional relativizou a centralidade
do princípio da legalidade. A lei perdeu a capacidade de delimitar, em caráter
exaustivo, os direitos. Com a assunção de novos serviços públicos e finalidades
pelo Estado, a administração pública passou a atuar, em variadas
circunstâncias, com base em normas gerais, a exemplo da regulação da ordem
econômica e da proteção do meio ambiente.
Outra
diferença marcante do Estado Constitucional é a redução da generalidade e da
abstração das leis. No que toca à generalidade, verifica-se a existência de
leis destinadas a grupos específicos de pessoas (crianças e adolescentes,
idosos, consumidores etc.).
No que toca à
abstração, a realidade do Estado Constitucional é ainda mais desafiadora. Em
primeiro lugar, existe vasta heterogeneidade de conteúdo nas leis, que deixam
de ser o resultado da confluência de valores homogêneos, passando a ser causa
de instabilidades sociais. Em segundo lugar, os Estados contemporâneos são
marcados pelo fenômeno da contratualização da lei, em que “a maioria
legislativa política é substituída (...) por coalizações legislativas de
interesses mutáveis, que operam mediante o sistema do ‘dou para que tu dês’”.8
Diante dos
novos desafios postos ao Estado Constitucional, parece ingênua a aposta na
plenitude e na coerência como propriedades do sistema jurídico. Os variados
desenvolvimentos em torno da distinção entre texto e norma9 e do
pós-positivismo10 já revelaram a improficuidade dessas abordagens
teóricas.
Não obstante,
a superação do formalismo gerou um vácuo teórico em nossas concepções de
jurisdição. Isso porque o formalismo interpretativo é uma teoria jurídica que
sugere os limites e os objetivos da jurisdição, tendo capacidade de prescrever,
ainda que implicitamente, o que juízes devem e o que não devem fazer. A
passagem das teorias formalistas para aquelas que flertam com a criatividade
judicial exige preocupações adicionais com a função jurisdicional, do contrário
se concedem poderes desprovidos de padrões que estabeleçam limites e
responsabilidades.
Quer se goste,
quer não, o debate sobre precedentes reacendeu as grandes questões inerentes à
jurisdição. Afinal, teorizar sobre a força do precedente situa-se na
intersecção de campos muito distintos entre si e vastos em suas próprias
amplitudes, tais como os direitos processual e constitucional e a teoria do
direito.
Uma teoria
sobre precedentes judiciais constitui, ainda que de forma incompleta, uma
teoria da jurisdição, porque supre, em parte, a lacuna gerada pelo abandono do
formalismo interpretativo, desenvolvendo padrões normativos para regular a
justificação. Esse é o argumento que se passa a desenvolver nos itens
subsequentes.
3
Precedentes judiciais e stare decisis
Na linguagem
comum, usamos o termo precedente para referir a um evento do passado que, no
momento de sua ocorrência, constituiu uma novidade. Quando Bento XVI renunciou
ao papado, abriu-se um precedente na história da Igreja Católica. Nesse
sentido, o precedente é o exemplo de um fato até então inédito.
No universo
jurídico, precedente não traduz apenas uma decisão que enfrentou, pela primeira
vez, determinada questão a partir de determinado enfoque. Ao menos
implicitamente, imputar a uma decisão judicial a qualidade de precedente gera
no interlocutor a expectativa de que as razões ali consagradas possam
influenciar outros julgadores.11 Uma decisão estapafúrdia,
incompreensível ou extremamente pobre em suas razões pode até ser um evento
inovador, mas dificilmente será qualificada como um modelo que deve ser
seguido.
Lançadas essas
bases prefaciais, precedentes podem ser descritos como decisões do passado que
funcionam como modelo para decisões do futuro. Por isso, reconhecer autoridade
em uma decisão como guia para resolver um problema atual implica um jogo de
olhar entre o caso do agora e aquele já decidido.12
Raciocinar a
partir de precedentes não constitui a única forma de extrair saberes úteis do
passado. Em um exemplo lúdico, Neil Duxbury conta que a sua filha caçula, ao
completar 11 anos, lhe pediu um celular de presente. Seu argumento refletiu um
raciocínio por precedente: a irmã mais velha, no 11ª aniversário, havia sido
presenteada com um celular. Se o presente é negado sob o argumento de que não
foi bom para a irmã mais velha haver ganhado o celular aos 11 anos, não se
estará decidindo com base no precedente, mas com base na experiência. Trata-se
de outra forma de extrair sabedoria do passado.13
A distinção
não é trivial. O precedente obrigatório deve ser observado independentemente de
o aplicador reputá-lo bom ou ruim, justo ou injusto. Em princípio, somente nos
casos de overruling (revogação) e de distinguishing (distinção) o
precedente não será seguido. Mesmo assim, seja para distinguir, seja para
superar, permanece um dever de sério enfrentamento. Essa é, em termos
simplistas, a doutrina do precedente vinculante ou do stare decisis et non
quieta movere (respeitar o que já foi decidido e não perturbar o que está
estabelecido).
Não seria
correto fundamentar a doutrina dos precedentes vinculantes apenas na relação
hierárquica entre Cortes. Por trás da ideia de que decisões do passado obrigam
futuros julgadores existe um apelo à coerência, à estabilidade, à igualdade e à
segurança.
Se dois juízes
bem intencionados e com vasta bagagem jurídica podem chegar a conclusões
distintas sobre o mesmo caso, é sinal de que a objetividade no plano da
interpretação não tem sido uma empreitada de sucesso. Por isso, doutrinas do
precedente estão imbuídas de um pragmatismo que obtém suporte na realidade: o
direito admite múltiplas versões, sendo pouquíssimo provável alcançar os ideais
de igualdade, coerência, estabilidade e segurança jurídica sem respeito às
decisões do passado.
4
A contribuição do positivismo hartiano
Mesmo no
direito inglês, em que se contempla com mais clareza uma doutrina dos
precedentes, chegou-se a sustentar que a atividade jurisdicional teria por
função descobrir o direito nos usos e costumes. Trata-se da chamada teoria
declaratória da jurisdição, segundo a qual as decisões seriam evidências do
que o common law é.14
De acordo com
Rupert Cross e J. W. Harris, a teoria declaratória inviabilizava tanto a
vinculação – no sentido de obrigatoriedade – às decisões pretéritas, como a
efetividade da revogação do precedente, uma vez que juízes sempre poderiam
considerar a decisão revogada como tendo valor de evidência do que o direito é.15
O positivismo
jurídico clássico contribuiu, ao menos indiretamente, com a construção da
teoria dos precedentes obrigatórios, sobretudo por haver demonstrado as
inconsistências da função declaratória da jurisdição.16 Com isso,
desvelou-se que o direito não é inteiramente determinado pelas normas
preexistentes.
Não obstante,
somente em 1961, com a publicação de O conceito de direito de H. L. A
Hart, o positivismo jurídico conseguiu desenvolver ferramental teórico capaz de
explicar como precedentes podem obrigar sem haver regra escrita no direito
inglês17 com tal conteúdo. Nesse ponto, faz-se necessária breve
incursão no pensamento hartiano.
Para Hart,
qualquer tentativa de conceituar o direito mediante uma construção canônica de
palavras (“o direito é...”) tende a falhar, porque definições implicam, no mais
das vezes, situar o objeto a ser definido em uma categoria mais ampla.18
Para definir o que é automóvel, por exemplo, apela-se ao gênero veículo,
que contém outras espécies (motos, carroças, bicicletas etc.). O sentido da
definição é identificar o gênero a que pertence o objeto, adicionando-se
predicados específicos para individualizá-lo. Assim, identificando o gênero
(veículo) e acrescentando qualidades (movimentar-se sobre rodas, ter motor
etc.), delineia-se o conceito (automóvel).
O problema é
que o direito não é uma espécie contida em um gênero. Desse modo, a estratégia
de Hart foi cotejar o direito com a moral e com a coerção (ordens com base em
ameaças19), porque os três fenômenos têm em comum o fato de
restringir a facultatividade de comportamentos.
Hart observou
que, diante de ordens com base em ameaças, as pessoas tendem a aderir ao
comportamento ordenado não por reputá-lo justo ou correto, mas para prevenir a
privação de um bem que lhe seja mais valioso (a vida, a integridade física). O
grau de probabilidade de obedecer à ordem varia de acordo com a maior ou menor
crença da vítima quanto à seriedade da ameaça.20 Ou seja, o que
explica como a coerção restringe a facultatividade de comportamentos não é
senso algum de normatividade, mas aspectos psicológicos que funcionam como
motivos para aderir ao comportamento exigido pela ordem. Nesse ponto, a
expressão “ser obrigado a” é a que melhor descreve o fenômeno da coerção.
Quando se
transita do campo das razões psicológicas para o das razões deontológicas,
torna-se necessário introduzir o conceito de regra social. Para Hart, regras possuem
um componente normativo (a ideia de que se deve fazer algo) e outro empírico,
que é a constituição de práticas seguidas pelas pessoas. Há um grupo de regras
sociais que apelam para a normatividade em um sentido mais forte do que o
dever. As regras morais e as jurídicas, na medida em que são secundadas por
fortes pressões sociais, geram obrigações. O comportamento desviante
passa a ser objeto de severa crítica sob um viés normativo, isto é, a crítica
de que não se fez o que se tinha a obrigação de fazer.
Direito e
moral são compostos por normas que proíbem condutas, chamadas por Hart de
regras primárias. No entanto, a descrição dos ordenamentos jurídicos atuais
exige a identificação das regras secundárias, que se desdobram em três
modalidades: a) regra de reconhecimento, que estabelece os critérios para
reconhecer o que vale como norma jurídica; b) regras de modificação, que
atribuem poderes para alterar o ordenamento; e c) regras de julgamento, que
atribuem poderes a autoridades para resolver conflitos.21
O positivismo
hartiano permite-nos sustentar que os juízes ingleses reconhecem a
existência de uma regra jurídica que os obriga a seguir precedentes. Não
observar precedentes torna-se, desse modo, objeto de severa crítica sob uma
perspectiva normativa e institucionalizada, ainda que não exista uma sanção
funcional para o comportamento desviante.22
5
A doutrina brasileira dos precedentes
No imaginário
dos profissionais do direito brasileiro, a “doutrina23 dos
precedentes” poderia ser resumida em quatro proposições: (i) precedentes são
decisões dos Tribunais que desenvolvem teses aplicáveis a causas idênticas,
isto é, causas com fatos essenciais muito assemelhados; (ii) ratio decidendi
consiste no núcleo da fundamentação da decisão judicial; (iii) distinguishing
é a atividade de demonstrar que determinado caso não é igual ao que gerou ou ao
que ainda vai gerar o precedente; (iv) existem determinados procedimentos
vocacionados à formação de teses jurídicas e, a reboque, à formação de
precedentes.
Daremos quatro
exemplos de como as proposições acima destacadas funcionam.
Em primeiro
lugar, o valor de precedente tem sido pensado no Brasil a partir do resultado
da demanda, e não da argumentação que embasa o julgamento. Essa perspectiva
fica bastante clara no cotejo entre os julgamentos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 3.026 e do Recurso Extraordinário 595.332.
Na Ação Direta
de Inconstitucionalidade 3.026, o STF havia decidido que a OAB não estava
obrigada a recrutar seus empregados mediante concurso público, porque não era
autarquia, e sim serviço público independente de natureza sui generis. A
partir dessa decisão, alguns juízes e doutrinadores passaram a sustentar que,
por coerência, as causas da OAB não poderiam mais ser julgadas na Justiça
Federal.24 Apesar da controvérsia, o entendimento dominante no STJ
era o de que a decisão do Supremo não havia modificado o cenário: as causas da
OAB permaneceriam sendo julgadas pela Justiça Federal.
Em 2016, o STF
julgou o RE 595.332, confirmando que as ações propostas envolvendo a OAB devem
ser julgadas na Justiça Federal. O fundamento apresentado no voto do Ministro
Relator, conforme se colhe do Informativo 837, é o de que a OAB seria autarquia
corporativa. Como se vê, existe uma contradição entre os fundamentos da ADI
3.026 e do RE 595.332. Essa contradição seria bastante relevante se o valor de
precedente no Brasil não estivesse se fixando como um conjunto canônico de
palavras, que praticamente repete o resultado do julgamento. Para respeitar o “precedente”,
é irrelevante observar como se chegou ao raciocínio de que a OAB seria uma
autarquia corporativa, porque a dimensão em que o “precedente” será utilizado
como modelo para casos futuros é a idêntica ao caso original, qual seja,
identificar a Justiça competente para dirimir controvérsias envolvendo a OAB.
O problema é
que essa tese – OAB como autarquia corporativa – é incoerente com outras
soluções dadas em relação a essa entidade sui generis (que era o
fundamento da ADI 3.026). Se as demais autarquias corporativas cobram na
Justiça as anuidades inadimplidas mediante execução fiscal, por que a OAB não
se vale do mesmo mecanismo de cobrança? Não há resposta a essa pergunta, porque
os Tribunais não estão preocupados em ser coerentes. É provável que razões
puramente consequencialistas hajam guiado a decisão do RE 595.332, ao custo de
lamentáveis incoerências sistêmicas.
Isso demonstra
que, conquanto a palavra ratio decidendi tenha ingressado no vocabulário
do jurista brasileiro, ela serve para pouca coisa. Não há confiança de que, a
partir das razões do julgado x, seja possível prever como a Corte
julgará o caso y, que, embora distinto na configuração fática, demande o
enfrentamento dos mesmos institutos e conceitos jurídicos. O “precedente” não
vale pelo desenvolvimento que realiza, isto é, pelo modo como articula
argumentos jurídicos, mas pela conclusão alcançada, que é convertida em um
arranjo de palavras na forma de uma “tese” jurídica abstrata.
O termo distinguishing
foi assimilado no Brasil como mera distinção entre casos. Quando, por
exemplo, o STJ afeta determinada matéria ao rito dos recursos repetitivos, os
processos que versem sobre idêntica questão devem ser sobrestados. Se, todavia,
o processo sobrestado versar sobre outra questão, pode-se argumentar pela
distinção como fundamento para destrancar a causa. Nota-se que a atividade de
distinguir não se dá em relação à aplicação do precedente, que, em alguns
casos, sequer está formado. Trata-se de distinção para fins de não submissão a
determinado rito de coletivização de julgamentos.
A quarta
proposição indica que determinados procedimentos formam precedentes (ações de
controle abstrato de constitucionalidade, repercussão geral, recursos
repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas). Sem dúvida, o
processo decisório pode ser um fator muito relevante para qualificar uma
decisão como precedente. Mas isso não assegura o valor de precedente a uma
decisão. A ideia de precedentes não se deixa capturar apenas por aspectos
formais, havendo a necessidade de verificar se a decisão goza de qualidades
intrínsecas que geram na comunidade jurídica a expectativa de que se manterá
estável. Para citar um exemplo, a existência de fundamentos jurídicos
compartilhados pela maior parte dos julgadores é um elemento substancial (não
formal) que indica o valor de precedente. Em outras palavras, a autoridade do
precedente não pode ser explicada por um único fator, a exemplo do processo
decisório.
Calha referir,
brevemente, que Michele Taruffo, ao distinguir o precedente da jurisprudência,
aponta não só para a diferença quantitativa, mas também para uma diferença qualitativa,
que diz respeito ao modo como precedentes permitem uma maior atenção aos fatos.25
É óbvio que
essa diferença qualitativa – que, a nosso sentir, não é a única – não pode ser
aposta por uma mera vontade da lei. Trata-se de uma diferença que diz respeito
ao modo como se argumenta a partir de precedentes. Por isso, a solução de
atribuir efeitos a decisões judiciais (vide os artigos 311 e 332 do CPC
(LGL\2015\1656)) é uma opção legislativa de gestão processual. Isso não torna
tais decisões automaticamente equiparáveis a precedentes, porque elas não
necessariamente apresentam as características materiais relevantes.
A “doutrina
brasileira do precedente” está mais comprometida com a solução de conflitos
massificados e com a gestão dos processos do que com a exigência de que o
direito produzido pelas Cortes seja racional. Por ora, trata-se de um
microssistema de decisões cujos resultados vinculam a partir de um critério
formal legalmente estabelecido.
6
Tese jurídica, ratio decidendi e o poder de distinguishing
Sistemas de
precedentes obrigatórios costumam ser fundamentados na necessidade de tratar
casos semelhantes de forma igual (treating like case alike). O problema
é que não existem duas entidades idênticas em todas as suas propriedades.26
Se dois objetos não podem ser iguais, deve haver um critério substancial para
que o princípio de justiça se torne útil na prática. Ou seja, são necessárias
razões substanciais que estabeleçam os predicados que importam para considerar
que uma situação merece ser tratada da mesma forma que outra.27
Normas gerais
e abstratas têm a função de estabelecer conjuntos de circunstâncias que, se
ocorridas no mundo real, conduzem à deflagração de certo efeito jurídico. Por
exemplo, o art. 1.238 do Código Civil (LGL\2002\400) estabelece os fatos
jurídicos necessários e suficientes para uma das modalidades de usucapião de
bem imóvel. Em outras palavras, regras jurídicas traduzem roteiros para separar
os fatos materiais dos imateriais.
Em sistemas
jurídicos desenvolvidos a partir do case law, precedentes tendem a
assumir destacada importância porque constituem o meio mais seguro de saber o
que juízes reputam relevante para cada pretensão. A distinção entre ratio
decidendi, parcela da decisão com poder de vincular, e obiter dicta,
conjunto de afirmações judiciais sem capacidade de vinculação, não pode ser bem
compreendida apenas pela diferença entre núcleo da fundamentação e argumentação
feita de passagem. Isso porque boa parte das teorizações sobre ratio
decidendi tem em mira as necessidades de um direito não escrito.28
Estabelecida
essa premissa, podemos avaliar a contribuição de Arthur L. Goodhart. O
professor de Oxford partiu das intuições de John Salmond, para quem o
precedente é uma decisão que contém um princípio abstrato com força de lei, e
de John Chipman Gray, que defendia que somente tinha “peso de precedente” a
opinião judicial que fosse necessária para o resultado do caso particular.
Para Goodhart,
a ratio decidendi é o princípio contido no precedente, mas, ao contrário
do que seu nome sugere, nada teria que ver com as razões apresentadas
pelo juiz para alcançar o resultado. Determinar a ratio consistiria em
identificar os fatos materiais (ou relevantes), taiscomo interpretados pelo
julgador para alcançar o resultado do julgamento.29 Com isso,
Goodhart pretende demonstrar que a tese jurídica enunciada pela Corte não tem
valor de ratio decidendi, seja porque pode ser falsa (incorreta), seja
porque pode ter sido formulada de modo muito amplo, seja porque pode ter sido
formulada de modo muito restrito. O autor traz um argumento a partir do famoso
caso Riggs v. Palmer:
Um exemplo
notável de exagero do princípio envolvido em um caso pode ser encontrado em
Riggs v. Palmer. O tribunal considerou que um legatário, que havia assassinado
seu testador, não poderia herdar com base no testamento porque não se permite a
ninguém ‘tirar proveito de seu próprio erro, nem fundar qualquer pretensão com
base em sua torpeza, tampouco adquirir riqueza com o produto do próprio crime’.
Seria, naturalmente, possível dar um grande número de situações em que esta
afirmação seria errada ou duvidosa. Seria aplicável, por exemplo, se o
legatário tivesse negligentemente matado o testador em um acidente
automobilístico30?
Note-se que a
Corte desenvolveu uma tese jurídica com três versões distintas: a) ninguém pode
beneficiar-se do próprio erro; b) ninguém pode beneficiar-se da própria
torpeza; c) ninguém pode enriquecer com o produto do próprio crime. Se
prestarmos atenção nas versões “a” e “c”, veremos que são bastante amplas,
conforme demonstrado pelo exemplo da morte do testador causada por negligência
do herdeiro. É nesse sentido que Goodhart diz que as razões apresentadas pelos
juízes não integram a ratio decidendi, porque a formulação de teses
seria bem menos importante para entender o precedente do que a seleção dos
fatos materiais e a importância que o juiz atribui a eles no caso concreto. Em
outras palavras, não seria a tese jurídica – o arranjo canônico das palavras
escolhidas pela Corte como fundamento – que vincula os próximos julgadores, mas
o modo como os fatos foram tratados no caso concreto.
É bom frisar
que, no caso Riggs v. Palmer, o direito de herdar estava disciplinado em lei
escrita. Mas, apenas para ilustrar o argumento, suponhamos que o direito de
herança houvesse sido reconhecido através de um antigo precedente. Nessa
configuração de fatos, a decisão de Riggs v. Palmer consistiria no exercício do
poder de distinguishing, isto é, o poder que juízes possuem de adicionar
fatos relevantes para desenvolver uma nova regra.
Com extrema
perspicácia, Gerald J. Postema aduz que o processo de distinguir pressupõe
casos muito similares em seus aspectos relevantes, ou seja, casos no limiar
entre a identidade e a diferença. Se dois casos são muito diferentes entre si,
não se aplica o processo de distinguishing, porque não há desafio
intelectual algum. Casos precisam ser distinguidos justamente porque, à
primeira vista, se apresentam como iguais nos aspectos relevantes31.
Desse modo, o poder de distinguishing é o modo pelo qual quem aplica o
precedente tem a possibilidade de contribuir com o enriquecimento da ratio
decidendi.
Um exemplo
interessante pode ser extraído da súmula vinculante 13, aprovada na Sessão
Plenária de 28 de agosto de 2008. No sítio eletrônico do STF, foram indexadas
cinco decisões relacionadas com o enunciado. Desse universo, apenas duas decorreram
do exercício do controle incidental de constitucionalidade: a) o Mandado de
Segurança 23.780; b) o Recurso Extraordinário 579.951-7, que é posterior
à edição do enunciado.
O MS 23.780
foi impetrado por uma servidora pública da Secretaria de Educação de um
Estado-membro que, desde 1989, foi posta à disposição do 16º Tribunal Regional
do Trabalho para ocupar cargos comissionados. Ocorre que o Tribunal de Contas
da União considerou ilegal o vínculo comissionado por violar a decisão
118/1994-TCU, que proíbe a contratação de cônjuges ou parentes consanguíneos ou
afins, até terceiro grau, de juízes em atividade ou aposentados há menos de
cinco anos. Perceba-se que havia um contexto normativo específico para esse
caso, mas, ainda assim, o Supremo Tribunal Federal formulou uma tese jurídica
muito mais ampla do que a observação dos fatos materiais poderia ensejar.
No RE
579.951-7, o Supremo reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Norte que entendeu não haver inconstitucionalidade na nomeação de dois cidadãos
– o primeiro, irmão de um vereador, o outro, irmão do vice-prefeito – para os
cargos comissionados de Secretário Municipal e de motorista de determinado
município. Em seu voto, o relator discorreu sobre a desnecessidade de lei
formal para vedar o nepotismo, sobre a aplicação direta do princípio da
moralidade administrativa, bem como sobre a eficácia das normas
constitucionais. Já quase no final do voto – e sem o mesmo fôlego argumentativo
–, ressalvou-se que a nomeação para o cargo de Secretário Municipal não
configurava nepotismo, porque o vínculo era de natureza política. Veja-se que o
Supremo se valeu de um fato adicional relevante que modificou o direito
observado no MS 23.780.
Recentemente,
ao apreciar o pedido cautelar na Reclamação Constitucional 17.627, o Ministro
Roberto Barroso inaugurou a decisão com as seguintes palavras: “Em princípio, a
Súmula Vinculante n. 13 não se aplica à nomeação para cargos políticos,
ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por ausência manifesta
de qualificação técnica ou de inidoneidade moral”. O Supremo trouxe à baila
mais um fato relevante que não havia sido observado como ratio nos
julgados pretéritos.32
Por fim, um
último exemplo. Nos primeiros recursos especiais questionando a inclusão da
demanda de potência reservada na base de cálculo do Imposto de Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS), o Superior Tribunal de Justiça estava deixando
de apreciar a pretensão dos consumidores de energia elétrica, sob o fundamento
de que eram apenas contribuintes de fato (art. 166 do Código Tributário
Nacional), sendo estranhos à relação jurídico-tributária travada entre Fisco e
concessionária. Invocava-se o precedente gerado no REsp 903.394/AL, que
encampava a tese da ilegitimidade ativa para o setor de fornecimento de
bebidas.
No entanto, no
REsp 1.299.303/SC, o STJ entendeu que a relação política especial entre ente
tributante e concessionária consistia em um fato adicional relevante capaz de
afastar a aplicação da ratio gerada no REsp 903.394/AL:
Ocorre que, no
caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a
identificação do ‘contribuinte de fato’ e do ‘contribuinte de direito’ deve ser
enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma
relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor.
(...) Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à
majoração dos tributos – à exceção do imposto de renda –, o poder concedente e
a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer
possibilidade de conflitos de interesses.
Mais uma vez,
explica-se a evolução de entendimentos jurisprudenciais a partir de distinções
entre casos fronteiriços ou limiares, em que tudo levava a crer estar-se diante
de situações cobertas por um mesmo precedente. Por óbvio, Cortes e juízes às
vezes abusam desse poder de distinguishing, dando azo a distinções
inconsistentes. Mas ainda que seja o caso, o exemplo demonstra como a não
aplicação de um precedente por distinção também desenvolve o direito.
Esses
desdobramentos em torno da tese jurídica, da ratio e do distinguishing
servem para demonstrar que, em parte, Goodhart tem razão: o segredo para
compreender a ratio decidendi envolve investigar quais foram os fatos
considerados relevantes. Porém, ao tentar corrigir a confusão entre ratio
decidendi e tese jurídica, Goodhart criou outra: a subvalorização da
argumentação jurídica. O valor do precedente não se encerra apenas no poder do
magistrado de selecionar, dentro de um universo de fatos, quais são relevantes
para o desfecho do problema. É preciso entender em que sentido os fatos são
relevantes e como tal relevância se conecta a razões universalizáveis.
De qualquer
sorte, a intuição original de Goodhart, desde que conjugada com a valorização
da argumentação jurídica empreendida pelas Cortes, consiste em lição oportuna
no Brasil, porque relativiza a ideia de que as teses jurídicas contidas nas
decisões das Cortes Supremas consistam na parcela obrigatória do precedente. A
doutrina brasileira, certamente por estar acostumada a lidar com enunciados de
Súmula, não tem percebido que se trata de fenômenos distintos. O fato de as Cortes
pretenderem sintetizar o precedente em um conjunto de palavras canônicas não
tem o condão de reduzir sua interpretação a esse conjunto de palavras. Quem
quer que seja chamado a aplicar o precedente deve se impressionar menos com a
redação da tese jurídica, e mais com o modo pelo qual a Corte considerou os
fatos e desenvolveu o direito mediante a argumentação, que é a verdadeira ratio.
Essa percepção
é fundamental porque trabalha com limites ao poder das Cortes de estabelecer
precedentes. A ratio não pode ser compreendida como mero ato de vontade,
como se os Ministros acordassem a redação de um dispositivo. Se fosse uma
combinação de palavras destacadas pela Corte, não haveria necessidade de
teorias que explicassem o precedente, mas de teorias que fundamentassem essa
possibilidade à luz da separação de poderes.
A ideia de um
sistema de precedentes somente se deixa explicar mediante concepções que
conectem a resolução do caso concreto a razões universalizáveis, de modo que
sempre que as mesmas razões se repitam, o mesmo direito se realize. Em outras
palavras, não basta apreender o precedente como um mecanismo de uniformizar
decisões, mas, sobretudo, como uma ferramenta prática para que, na dimensão dos
argumentos e dos fundamentos jurídicos, e não apenas na dos resultados, casos
iguais sejam tratados de forma igual e casos diferentes obtenham respostas
diferentes. Nessa dimensão, precedentes atraem soluções para casos que não
sejam narrativamente idênticos, desde que envolvam os mesmos conceitos e
institutos jurídicos.
7
Conclusão
Este artigo
buscou apreender a vinculação pelo precedente como uma exigência de
racionalidade dos ordenamentos jurídicos. A intuição básica é a de que essa
necessidade somente vem à luz quando se percebe que o abandono do formalismo interpretativo
implicou um vácuo de normatividade acerca da decisão judicial.
O modelo
brasileiro de precedentes, a despeito do que afirma o art. 926 do Código de
Processo Civil de 2015, não está comprometido com a racionalidade do sistema
enquanto coerência, estabilidade e segurança jurídica. Está, isto sim,
comprometido com a razoável duração do processo e com a igualdade de tratamento
de casos massificados no âmbito do Judiciário. Trata-se, sem dúvida, de um
avanço sob muitos aspectos, mas que pode conduzir a uma espécie de realismo
jurídico, em que a lei passa a ser aquilo que as Cortes Supremas afirmam que
ela é.
Um sistema de
precedentes, conforme tentou se demonstrar, envolve uma dialeticidade entre
quem produz a ratio decidendi e quem a aplica no caso concreto. O
aplicador do precedente mantém o seu poder de considerar os fatos e de
atribuir-lhes significados particulares no que não conflite com os aspectos
tratados como relevantes no precedente. Essa dinâmica explica como a jurisdição
desenvolve o direito na prática, o que se espera haver restado claro a partir
dos exemplos trabalhados no item anterior.
Não se
defende, aqui, a mera importação do sistema inglês ou do norte-americano. A
referência a eles cumpre um importante papel de alteridade, sendo um parâmetro
a partir do qual se pode refletir sobre a concepção majoritária a respeito dos
precedentes no Brasil. Com esse cotejo, é possível afirmar que o modelo
brasileiro ignora o papel central dos fatos, não se preocupa com a coerência no
nível dos fundamentos jurídicos, nem reconhece o poder de distinguishing
entre casos muito similares. O que se tem hoje – e talvez seja o máximo que uma
legislação possa fazer – é um microssistema de decisões vinculantes.
A passagem
para um sistema de precedentes se dará pela constituição de práticas que
encareçam o papel da jurisdição de dar racionalidade ao sistema jurídico. Se a
comunidade jurídica não desenvolver essa consciência, o nosso sistema de
precedentes continuará reduzido a um expediente de mera repetição de teses
jurídicas.
8
Referências
AUSTIN, John. The
province of jurisprudence determined and the uses of the study of jurisprudence.
Indianapolis: Hackett Publishing Company, 1998.
CÂMARA,
Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1.
CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas:
Bookseller, 1998. v. 1-2.
CROSS, Rupert;
HARRIS, J. W. Precedent in English Law. 4. ed. Oxford: Claredon Press
Oxford, 2004.
DIDIER JR.,
Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. v. 1.
DUXBURY, Neil.
The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University
Press, 2008.
GOODHART,
Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. The Yale Law
Journal, v. 40, n. 2, p. 161-183. dez. 1930.
HART, H. L. A.
O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001.
MACCORMICK, D.
Neil; SUMMERS, Robert S. (Ed.). Interpreting precedents: a comparative
study. London: Dartmouth Publishing Company Limited, 1997.
MACCORMICK,
Neil. Retórica e o Estado de Direito: uma teoria da argumentação
jurídica. Trad. Conrado Mendes Hubner. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MARINONI, Luiz
Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012.
MITIDIERO,
Daniel Francisco. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais,
lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MITIDIERO,
Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão
judicial. Revista de Processo, São Paulo, v. 206, p. 61-78, abr. 2012.
PERELMAN,
Chaim. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
POSTEMA,
Gerald J. Philosophy of the common law. In: COLEMAN, Jules; SHAPIRO, Scott
(Ed.). The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law.
Oxford: Oxford University Press, 2002. p. 588-622.
PUGLIESE,
William. Precedentes e a civil law brasileira: interpretação e aplicação
do novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
TARUFFO,
Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, v.
199, p. 139-155, set. 2011.
THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. v. 1.
WARREN,
Samuel. Blackstone’s commentaries systematically abridged and adapted to the
existing state of the Law and the Constitution. London: Maxwell, 1855.
ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 11. ed. Madri:
Trotta, 2011.
1 Nesse
sentido: “O Direito processual pode ser definido como o ramo da ciência
jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função
jurisdicional” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual
civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1. p. 5). O mesmo se
pode dizer do conceito de Direito Processual na doutrina de Humberto Theodoro
Júnior: “o Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da ciência
jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da
jurisdição civil” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1. p. 7). Em sentido contrário: “Finalmente,
a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo
civil. Insistir nessa postura revela uma visão um tanto quanto unilateral do
fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente participativa que
a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno”
(MITIDIERO, Daniel Francisco. Colaboração no processo civil: pressupostos
sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
48).
2 No campo do
direito constitucional, tem-se refletido bastante sobre a legitimidade da
jurisdição constitucional. No entanto, não tem havido o esforço necessário para
construir uma concepção teórica acerca dos ideais que governam a atividade
jurisdicional.
3 “Entre as
três funções da soberania lobrigamos uma separação conceitual, mais ou menos
nítida, mas por vezes difícil de determinar. Se é bem simples a contraposição
entre função legislativa e judicial, porque àquela pertence ditar as normas
reguladoras da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos (n. 1), e a esta
atuá-las (n. 11), menos fácil se torna firmar um critério diferencial entre
administração e jurisdição, tal que valha para todos os casos, porquanto a
administração também se pode contrapor à legislação como atuação de lei”
(CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil.
Campinas: Bookseller, 1998. v. 2. p. 11-12).
4 “Pode-se
definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da
vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos, da
atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a
existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”
(CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil.
Campinas: Bookseller, 1998. v. 2. p. 8).
5 “Num país de
poucas leis escritas, a missão do juiz se assemelha à do legislador, no sentido
de que também ele aplica ao caso particular uma norma ainda inescrita e a qual,
por seguinte, talvez não goze daquele indiscutível reconhecimento universal
próprio das leis escritas” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito
processual civil. Campinas: Bookseller, 1998. v. 1. p. 61).
6 “Essas
minuciosas normas não representam simples complexo desorgânico: constituem um
sistema, cuja força dinâmica reside no princípio de que ‘sempre que uma
controvérsia não se possa decidir com uma precisa disposição de lei, atender-se-á
às disposições que regulam casos similares ou matérias análogas; quando o caso
perdure, ainda assim, duvidoso, decidir-se-á segundo os princípios gerais do
direito’ (art. 3º, disposições preliminares do Código Civil (LGL\2002\400)). De
sorte que, a mais das normas escritas nas leis, existe indefinido número de
outras, inferíveis da analogia ou dos princípios gerais do direito; e é muito
difícil que um fato novo, não somente imprevisto na lei, mas jamais ocorrido
antes dela, não encontre nesse sistema de normas seu regulamento preventivo e
potencial. Pois que, se, em verdade, ocorresse um fato novo, a que fosse
impossível encontrar no sistema das normas uma disposição aplicável,
significaria que nesse caso falta uma vontade de lei que garanta o bem reclamado
pelo autor e se formará uma vontade negativa de lei, como acima se explicou”
(CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil.
Campinas: Bookseller, 1998. v. 1. p. 62).
7 Neste e nos
parágrafos a seguir, valemo-nos das lições de Gustavo Zagrebelsky para realçar
as marcantes diferenças entre o Estado de Direito clássico e o Estado
Constitucional. Não incorporamos as críticas ao positivismo jurídico por
julgá-las exageradas em alguns pontos e incorreta em outros (ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 11. ed. Madri:
Trotta, 2011).
8 Arremata, em
seguida, Zagrebelsky: “as leis pactuadas são contraditórias, caóticas, obscuras
e, sobretudo, expressam a ideia de que – para conseguir o acordo – tudo é
suscetível a transações entre as partes, inclusive os valores mais elevados, os
direitos mais intangíveis” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil:
ley, derechos, justicia. 11. ed. Madri: Trotta, 2011. p. 38). Os trechos
citados foram traduzidos livremente da edição espanhola.
9 Alguns
processualistas civis brasileiros passaram a integrar, nas lições sobre a
jurisdição, a relevante diferença entre texto e norma. Nesse sentido,
confiram-se Luiz Guilherme Marinoni (Teoria geral do processo. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012) e Fredie Didier Jr. (Curso de direito
processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1).
10 De
passagem, deve-se registrar que o discurso pós-positivista brasileiro se baseia
em uma imagem completamente distorcida do positivismo jurídico. O
pós-positivismo tem sido associado à criatividade judicial em um sentido
virtuoso, como se houvesse corrigido o suposto formalismo das concepções
positivistas, que impediam uma boa metodologia jurídica. Essa descrição, que se
pode reputar dominante no Brasil por obra dos constitucionalistas, incorpora
uma série de reducionismos teóricos que não poderiam ser demonstrados neste
artigo.
11 Quando se
discute se constitui um precedente a decisão da 1ª Turma do STF no Habeas Corpus
124.306/RJ, em que se deu interpretação conforme aos artigos 124 e 126 do
Código Penal para excluir a incidência no caso de aborto até o terceiro
trimestre, está-se indagando se essa decisão tem a força de traçar uma nova
tendência no direito, não se essa decisão é um evento fático inovador.
12 MacCORMICK,
D. Neil; SUMMERS, Robert S. (Ed.). Interpreting precedents: a
comparative study. London: Dartmouth Publishing Company Limited, 1997. p. 1-2.
13 “Experience
often guides present action, but reasoning from precedent is not identical to
reasoning from experience. When my youngest daughter made her case for my
buying her a mobile phone on her eleventh birthday, she reasoned from
precedent: her elder sister received a mobile phone for her eleventh birthday.
When I refused to buy my youngest daughter a mobile phone on her eleventh
birthday, I reasoned from the experience of her sister’s inability to be a
responsible mobile-phone owner at the age of eleven. When we make a decision on
the basis of experience, we are valuing experience for what it teaches us. When
we make a decision on the basis of precedent, we consider significant the fact
that our current predicament has been addressed before, but we will not
necessarily value the precedent for what it teaches us. Sometimes, we might
even follow precedents of which we do not approve” (DUXBURY, Neil. The
nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press,
2008. p. 2-3).
14 “But here a
natural and material question arises: how are these customs and maxims to be
known, and by whom is their validity to be determined? The answer is, by the
judges, in the several courts of justice. They are the depositaries of the
laws: the living oracles, who must decide in all cases of doubt, and who are
bound by an oath, to decide according to the law of the land. (...) The
doctrine of the law, then, is this: that precedents and rules must be followed,
unless flatly absurd or unjust: for though their reason be not obvious at first
view, yet we owe such a deference to former times, as not to suppose that they
acted wholly without consideration” (WARREN, Samuel. Blackstone’s
commentaries systematically abridged and adapted to the existing state of the
Law and the Constitution. London: Maxwell, 1855. p. 47-49). Também
destacado por CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English Law. 4.
ed. Oxford: Claredon Press Oxford, 2004. p. 28.
15 CROSS,
Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English Law. 4. ed. Oxford: Claredon
Press Oxford, 2004. p. 30.
16 DUXBURY,
Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge
University Press, 2008. p. 37-48.
17 DUXBURY,
Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge
University Press, 2008. p. 18-24. Acrescento que o direito norte-americano
também não possui uma regra escrita de vinculação aos precedentes. Nesse
sentido, conferir PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law
brasileira: interpretação e aplicação do novo Código de Processo Civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 55.
18 “Há, claro,
muitos outros tipos de definição, além da forma tradicional muito simples que
debatemos, mas parece nítido, quando recordamos a natureza das três questões
principais como subjacentes à questão ‘O que é o direito’, que nada de
suficientemente conciso, susceptível de ser reconhecido como uma definição, lhe
podia dar resposta satisfatória. As questões subjacentes são demasiado
diferentes umas das outras e demasiado fundamentais para serem capazes deste
tipo de resolução” (HART, H. L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 21).
19 O diálogo
de Hart tem em John Austin seu principal interlocutor no aspecto da coerção.
Ver AUSTIN, John. The province of jurisprudence determined and the uses of
the study of jurisprudence. Indianapolis: Hackett Publishing Company, 1998.
20 HART, H. L.
A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001. p. 92-93.
21 HART, H. L.
A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001. p. 101-109.
22 DUXBURY,
Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge
University Press, 2008. p. 20-21. A explicação completa depende de outros
elementos da teoria hartiana, que, por razões, de espaço e de escopo, foram
abreviadas.
23 Por “doutrina
brasileira dos precedentes”, não nos referimos à produção intelectual dos
doutrinadores pátrios que se debruçaram sobre o assunto. Utilizamos o termo no
sentido empregado na obra de Neil MacCormick, que é o regime de autoridade
do precedente em um dado ordenamento jurídico. O contraste entre doutrina e
teoria pode ser intuído a partir do seguinte trecho: “Isso indica que, além de
doutrinas do precedente, ou seja, doutrinas do Direito Positivo, dizendo-nos
que autoridade atribuir a precedentes judiciais, precisamos também de teorias
do precedente. Sem um entendimento teórico dos precedentes e de conceitos-chave
como o de ratio decidendi, não podemos de fato implementar nenhuma
doutrina jurídica do precedente” (MacCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.
(Ed.). Interpreting precedents: a comparative study. London: Dartmouth
Publishing Company Limited, 1997. p. 194).
24 Ora, se a
OAB não é órgão integrante da estrutura da União, não é autarquia federal,
tampouco empresa pública federal, não estava clara a razão para atrair a
incidência do art. 109 da Constituição da República.
25 TARUFFO,
Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, v.
199, p. 139-155, set. 2011.
26 “A regra de
justiça, que exige o tratamento igual de seres iguais, parece dificilmente
discutível, mas seu campo de aplicação é extremamente reduzido, se não
inteiramente nulo. Com efeito, desde Leibniz e seu princípio dos
indiscerníveis, e sobretudo desde Frege e sua distinção entre sentido e
designação de um nome, os lógicos estão cada vez mais inclinados a negar a
existência de seres de quem todas as propriedades seriam as mesmas. A afirmação
de que a é igual a b, concebida como a identidade completa deles,
significaria simplesmente que os nomes ‘a’ e ‘b’ designam um único e mesmo
objeto, ainda que o sentido deles, ou seja a maneira pela qual esse objeto é
designado, difira em ambos os casos. Se queremos que a regra de justiça possa
guiar-nos efetivamente, cumpre, portanto, formulá-la de maneira que ela nos
indique, não como tratar seres que não diferem um do outro por nenhuma
propriedade, mas como tratar seres que não são idênticos, ou seja, iguais em
todos os pontos de vista. Este é o único problema real concernente à regra de
justiça” (PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes,
1996. p. 86).
27 “Note that
the principle of formal justice has to be supplemented not merely with criteria
of likeness and difference, but with criteria of relevant likeness and
difference. Treating cases as alike or different requires a reason or principle
for the treatment; there is no substantive justice in determining, for example,
that all white people should be treated alike because they are white.
Demonstrating the likeness of cases means settling on a principle to govern
their treatment: for example, if we decide that anyone who satisfies a
particular definition of poverty deserves special welfare entitlements, then A
and B, claimants in different cases but both fitting the definition of poverty,
should be entitled to the same treatment” (DUXBURY, Neil. The nature and
authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p.
175). Em tradução livre: “Nota-se que o princípio da justiça formal tem de ser
suplementado não apenas com critérios de igualdade e de diferença, mas com
critérios de igualdade e diferença relevantes. Tratar casos como iguais ou como
diferentes requer uma razão ou princípio para o tratamento; não existe justiça
substantiva em determinar, por exemplo, que todas as pessoas brancas devem ser
tratadas igualmente porque elas são brancas. A demonstração da similitude dos
casos significa estabelecer um princípio que governe o tratamento: por exemplo,
se decidimos que qualquer pessoa que satisfaça uma definição particular de
pobreza merece cuidados especiais de assistência, então A e B, requerentes em
diferentes casos que preenchem a definição de pobreza, devem ter acesso ao
mesmo tratamento”.
28 Não se pode
ignorar, entretanto, que muitos precedentes, mesmo no common law,
assumem a forma de complementos normativos às leis. Nesse sentido, confira-se
MacCORMICK, Neil. Retórica e o estado de direito: uma teoria da
argumentação jurídica. Trad. Conrado Mendes Hubner. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 192.
29 Para uma
boa compreensão do pensamento de Goodhart, conferir, além do texto original, a
obra de William Pugliese (Precedentes e a civil law brasileira:
interpretação e aplicação do novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2016. p. 80-83).
30 No
original: “A striking example of an overstatement of the principle involved in
a case may be found in Riggs v. Palmer. The Court held that a legatee, who had
murdered his testator, could not take under the will, because no one shall be
permitted ‘to take advantage of his own wrong, or to found any claim upon his
own iniquity, or to acquire property by his own crime’. It would, of course, be
possible to give a large number of situations in which this statement would be
wrong or doubtful. Would it apply, for example, if the legatee had negligently
killed the testator in a motor accident?” (GOODHART, Arthur L. Determining the ratio
decidendi of a case. The Yale Law Journal, v. 40, n. 2, p. 166-167.
dez. 1930).
31 POSTEMA,
Gerald J. Philosophy of the common law. In: COLEMAN, Jules; SHAPIRO, Scott
(Ed.). The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law.
Oxford: Oxford University Press, 2002. p. 604-605.
32 Na
realidade, supondo que a qualificação técnica e a idoneidade moral sejam
requisitos indispensáveis a qualquer ocupante de cargo comissionado de natureza
política, sequer havia necessidade de conectar esse arranjo de palavras à
lógica da súmula vinculante 13. O objetivo parece ter sido o de advertir, com
grande ênfase, os titulares de funções políticas.
Nenhum comentário:
Postar um comentário