É constitucional a Resolução nº 13/2012, do Senado, que estabeleceu alíquotas do ICMS, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/10/info-1025-stf.pdf

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS: É constitucional a Resolução nº 13/2012, do Senado, que estabeleceu alíquotas do ICMS, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior 

É constitucional resolução do Senado Federal que fixa alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aplicável às operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior. STF. Plenário. ADI 4858/DF, Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/8/2021 (Info 1025). 

O caso concreto foi o seguinte: 

O Senado Federal editou a Resolução nº 13/2012, que estabeleceu “alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior”. Se precisar aprofundar o estudo, confira a íntegra da Resolução: Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento). § 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro: I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização; II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento). § 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem. § 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI). § 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica: I - aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução; II - aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007. Art. 2º O disposto nesta Resolução não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados. Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2013. ADI A Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo ajuizou ADI contra a Resolução argumentando, em resumo, o seguinte: a) o Senado Federal teria extrapolado a autorização constitucional para a fixação de alíquotas interestaduais do ICMS; b) a resolução teria concedido incentivos fiscais, definido sujeitos passivos e fatos geradores de ICMS, razão pela qual o instrumento adequado deveria ser a lei complementar; c) não competiria ao Senado Federal a criação de classes de alíquotas diferenciadas para determinados produtos ou serviços, com o objetivo de atingir outras finalidades (proteção da indústria nacional); d) a Resolução teria estabelecido alíquotas seletivas de ICMS levando em conta a origem de bens e mercadorias, contrariando o critério constitucional da seletividade e as normas - inclusive internacionais - que impedem a discriminação entre produtos nacionais e importados; e) a resolução não teria densidade normativa suficiente para que suas disposições sejam autoaplicáveis e, por isso, delegou competência - que o Senado nem sequer possui - para órgãos do Poder Executivo (CONFAZ e CAMEX) editarem as regras necessárias à definição do campo de incidência da nova alíquota de ICMS, contrariando o princípio da reserva legal em matéria tributária e o postulado da separação de Poderes. O STF concordou com os argumentos da autora? Essa Resolução é inconstitucional? NÃO. O STF, por maioria, julgou improcedente o pedido e, portanto, reconheceu a constitucionalidade da Resolução nº 13/2012, do Senado Federal. Vencidos o ministro Edson Fachin (relator) e o ministro Marco Aurélio. Guerra dos Portos A Resolução nº 13/2012, do Senado Federal foi editada objetivando superar problemática muito particular, que ficou conhecida na imprensa especializada e na doutrina como a “Guerra dos Portos”, em razão de alguns Estados concederem benefícios às importações sem amparo no Convênio de que trata a LC nº 24/75. Conforme bem explicaram Roberto Biava Júnior e Leonardo de Gregório: “(...) a ‘Guerra dos Portos’ se constitui numa espécie de benefício fiscal comercial de ICMS desenhado especialmente para as empresas importadoras, em que normalmente alguns Estados, sem a aprovação prévia do Confaz, oferecem benefícios fiscais que combinam um diferimento ou suspensão de ICMS no momento do desembaraço aduaneiro (naquele Estado que concede o benefício fiscal), com posterior concessão de créditos de créditos fiscais (créditos presumidos ou outorgados) sobre o valor das operações de saída destas empresas importadoras, inclusive em relação a operações interestaduais.” (BIAVA JÚNIOR, Roberto; GREGÓRIO, Leonardo de. A Regulamentação da Resolução do Senado Federal 13/2012 pelo Confaz (Convênio ICMS 38/2013): o Combate aos Benefícios Fiscais Inconstitucionais da “Guerra dos Portos” e a Simplificação das Obrigações Acessórias em Atendimento aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Revista Dialética de Direito Tributário n. 227. São Paulo: Dialética. Ago 2014. p. 124). Desse modo, diversos Estados estavam concedendo benefícios às importações sem amparo no Convênio de que trata a LC nº 24/75. Os Estados, por meio desses benefícios, estavam reduzindo ou anulando a carga tributária do ICMS incidente sobre as importações para atrair as empresas para os seus territórios. Ocorre que essa guerra fiscal trazia efeitos nocivos para a economia do País, como, por exemplo: a) aumento das aquisições de bens e mercadorias estrangeiros em detrimento dos produtos brasileiros; b) não geração dos postos de trabalho correspondentes às mercadorias que deixaram de ser produzidas no País; c) estruturação de operações visando ao aproveitamento dos benefícios indevidos, prejudicando o equilíbrio da concorrência; d) insegurança nas decisões de investimento na produção nacional; e) redução das receitas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em prejuízo dos investimentos em saúde, educação e outras importantes áreas para a sociedade. Diante disso, a edição da Resolução pelo Senado foi a forma encontrada para se conferir uma solução única que pusesse fim a essa “guerra” ICMS A disciplina do tema é trazida pelo art. 155, II e seu § 2º, IV, da CF/88, que autoriza o Senado a editar Resolução para estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; No inciso II do art. 155 da Constituição Federal, que guia toda a disciplina que se segue em matéria de ICMS, há respaldo à cobrança do referido imposto nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados. No texto constitucional, afirma-se expressamente que o ICMS pode ser cobrado “ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Além disso, de acordo com art. 155, § 2º, IV, compete ao Senado Federal, por meio de resolução, o estabelecimento das alíquotas de ICMS aplicáveis às operações e prestações interestaduais. Vale ressaltar que o STF já entendeu que que é inadequada a utilização de convênio e mesmo de lei complementar para veicular alíquotas cuja competência de fixação foi deferida pelo Constituinte ao Senado Federal, a se fazer expressar obrigatoriamente via Resolução: (...) Impossibilidade de a alíquota, nas operações de exportação, ser fixado pelo convênio. É que se à lei complementar não cabe fixar a alíquota, também não poderia fazê-lo o convênio. A fixação da alíquota, em tal caso, cabe ao Senado federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. (...) STF. 2ª Turma. RE 145491, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 01/12/1997. Esse precedente acima tem muita importância porque tanto a definição de alíquotas aplicáveis às operações e prestações de exportação (situação versada no precedente transcrito), quanto as operações e prestações interestaduais (situação discutida na ADI) encontram fundamento no mesmo art. 155, § 2º, IV, da CF/88, a exigir a edição de Resolução do Senado Federal. Desse modo, o STF entendeu que a Resolução do Senado não desbordou da competência constitucional deferida pelo art. 155, § 2º, IV, tampouco adentrou em matérias para as quais a Constituição exige a disciplina mediante lei complementar (art. 155, § 2º, XII, da CF/88). Especificamente quanto à alínea “g”, a Resolução, não regula a concessão ou revogação de qualquer benefício fiscal de ICMS, limitando-se a fixar alíquotas interestaduais relativamente a mercadorias e serviços oriundos do exterior. Em suma: É constitucional resolução do Senado Federal que fixa alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aplicável às operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior. STF. Plenário. ADI 4858/DF, Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/8/2021 (Info 1025).