UMA (RE)CONSTRUÇÃO JURÍDICO-POLÍTICA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 COMO SUPERAÇÃO DE CERTA TRADIÇÃO AUTORITÁRIA DO PROCESSO

UMA (RE)CONSTRUÇÃO JURÍDICO-POLÍTICA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 COMO SUPERAÇÃO DE CERTA TRADIÇÃO AUTORITÁRIA DO PROCESSO

Revista de Processo | vol. 271/2017 | p. 49 - 69 | Set / 2017

DTR\2017\5606

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Flávio Quinaud Pedron

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor do Mestrado em Direito da Faculdade Guanambi (BA). Professor Adjunto do Curso de Direito do IBMEC e da PUC-Minas. Advogado. - qpedron@gmail.com

Diogo Bacha e Silva

Doutorando em Direito pela UFRJ. Mestre em Direito pela FDSM. Professor de Direito da Faculdade de São Lourenço. Advogado.  - diogobacha@ig.com.br

Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia

Doutor em Direito pela UFMG. Prof. Adjunto na UFOP e na IBMEC-BH. Bolsista de Produtividade do CNPq. - alexprocesso@gmail.com

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: O presente texto tem por objetivo fornecer a moldura conceitual que cerca o CPC/2015, permitindo uma reflexão acerca de suas inovações e defendendo a ideia de que esta é a primeira legislação processual preocupada com o paradigma democrático no Direito e no Processo. Dessa forma, ainda que aquilo que é apresentado sob o título de Normas fundamentais já se encontre positivado na Constituição de 1988, o CPC/2015 traz um reforço positivo para marcar a ruptura, principalmente a autoritária teoria relacionista do processo, de Bülow, e que muito contribuiu para a construção de uma tradição autoritária na Ciência do Processo brasileira.

 Palavras-chave:  CPC/2015 - Modelo constitucional de processo - Processo democrático.

Abstract: The purpose of this text is to provide the conceptual framework that surrounds the CPC/2015, allowing reflection on its innovations and defending the idea that it is the first procedural law concerned with the democratic paradigm in law and in the process. Thus, even though what is presented under the Fundamental Norms Title is already positive in the Constitution of 1988, the CPC/2015 brings a positive reinforcement to mark the rupture, mainly, the authoritarian relationship theory of the process of Bulow and that world contributed greatly to the construction of an authoritarian tradition in the Brazilian Process Science.

 Keywords:  CPC/2015 - Constitutional model of procedure - Democratic process.

Sumário:  

1Introdução - 2Ponto de partida: CPC/2015, a força normativa dos princípios processuais e a história autoritária do processo civil brasileiro - 3Repensando o conceito de processo subjacente ao CPC/2015: a superação da tradição autoritária de processo - 4O devido processo legal e seus princípios integrantes - 5Considerações finais - 6Referências bibliográficas

1 Introdução

A vigência de um novo Código de Processo Civil é uma ótima oportunidade para repensarmos a construção histórica do Direito processual. É o momento adequado de olharmos para o passado, interpretarmos o presente e projetarmos o futuro. Importante instrumento legislativo promulgado já sob a vigência da Constituição de 1988, o Código de Processo Civil (CPC/2015 (LGL\2015\1656)) deve representar uma nova forma de pensar o processo. Pensar o processo é pensar em democracia, em racionalidade democrática e abertura ao próximo – é sempre bom lembrar que o CPC/2015 (LGL\2015\1656) é o primeiro do tipo aprovado em um regime democrático. Não bastasse o dado histórico, é também uma legislação aprovada sob um paradigma de constitucionalização do Direito e, pois, de enraizamento dos direitos fundamentais nas estruturas jurídicas do Estado.

Ademais, dentro da conjuntura jurídico-processual nacional, o Código de Processo Civil abarca novidades teóricas que forçam uma prática jurisdicional de acordo com os ditames democráticos da Constituição de 1988. É impensável, pois, que em pleno século XXI as práticas jurisdicionais adotem perspectivas conservadoras e autoritárias. Práticas que, mesmo na vigência da Constituição de 1988, desconsideravam as garantias processuais democráticas como conquista civilizatória do constitucionalismo pátrio.

Buscando romper com essa lógica, o Código de Processo Civil logo apresenta um conjunto principiológico de normas consideradas fundamentais que deve orientar toda a dinâmica processual como espectro do devido processo legal. Muitas vezes, em virtude do caráter extremamente legalista de nossa cultura e tradição jurídica, cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer o óbvio para que se assuma uma responsabilidade democrática e normativa com os princípios processuais-democráticos. É dizer, muito do que agora compõe artigos do CPC (LGL\2015\1656), como o contraditório substancial ou uma correta forma de fundamentar decisões já deveria ser de observância obrigatória, como normas que são, considerando sua pertença à Constituição.

No presente texto, busca-se fazer uma reconstrução histórica das legislações processuais no Brasil, demonstrando que, até o Código de Processo Civil de 2015, todos os códigos processuais nacionais tiveram uma ideologia marcadamente autoritária e/ou estatista, de acordo com o próprio regime político de sua época e a teoria processual produzida para justificar certos objetivos dentro da prática jurisdicional.

Em um segundo momento, cabe-nos abordar acerca dos princípios processuais e sua correlação para uma abertura teórica do Direito processual para ares democráticos, de acordo com o paradigma do Estado Democrático de Direito. Deixando de ocupar um papel marginal da interpretação jurídica, os princípios jurídicos possibilitam fornecer um instrumental de transformação ao modelo autoritário de Direito, desde que vistos sob a perspectiva de normas com vias de propiciar um sistema jurídico íntegro, e não um sistema deontológico-solipsista de cada julgador.

Por último, analisamos como a concretização do devido processo legal-constitucional no Código de Processo Civil de 2015, através dos princípios que norteiam sua aplicação possibilita, ao mesmo tempo, uma ruptura com o modelo autoritário de processo e de direito tão tradicional nos Códigos de Processo na história brasileira, bem como uma oxigenação democrática dos institutos processuais e da práxis jurisdicional.

Para tanto, buscamos realizar um método jurídico-compreensivo que almeja congregar a reflexão das normas jurídicas, sejam regras ou princípios, bem como de questões prático-jurisprudenciais, aliado a uma perspectiva crítico-política e sociológica de onicompreensão do fenômeno processual como submetido às condições sociais e políticas do constitucionalismo brasileiro.

2 Ponto de partida: CPC/2015, a força normativa dos princípios processuais e a história autoritária do processo civil brasileiro

Todo o arcabouço da ideia de processo, constituído por códigos, na história do Direito brasileiro foi construído em regimes políticos marcadamente autoritários ou, pelo menos, sem uma preocupação democrática com o acesso à justiça qualitativo¹. Desde o regramento das primeiras linhas do que viria a ser a ideia de processo genuinamente brasileiro, com o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, ele estava voltado para os problemas comerciais, um indício de que só serviria para a resolução de conflitos que envolviam a produção de riquezas. A par disso, não havia serventia para o processo, ou seja, no Brasil Império ele teria um objetivo eminentemente privatista no qual, sob a influência do Processo Civil Francês, o juiz apenas era um árbitro no litígio entre os litigantes. Por óbvio, aquele que fosse a parte mais fraca não disporia das armas suficientes para litigar em igualdade de condições. Os contornos iniciais do processo no Brasil, portanto, são de que ele era pouco mais que uma forma de exteriorizar a vontade do Poder.

É preciso ver a história não como algo dado, sem possibilidade de críticas. Por isso mesmo, a história do Direito precisa ser desmistificadora, transformadora e problematizante das experiências acumuladas². Neste ponto, advertimos que cada leitura histórica do Direito é realizada por um intérprete que, por sua vez, exerce um papel criativo e ativo, absorvendo no presente a leitura do passado³. O bacharelismo é a nota característica da formação jurídica deste período. A formação ideológica de um bacharelismo liberal permite a proteção dos interesses das elites agrárias-econômicas. Inicialmente, em virtude da própria formação jurídica obtida em universidades estrangeiras, principalmente a de Coimbra, a elite política e social e seu cabedal de apoio teórico-liberal permitiu o afloramento de suas idiossincrasias. Sua formação a partir de realidades alienígenas, bem como a tradição em uma atividade retórica despida de qualquer conteúdo, tornou possível a vinculação entre um patrimonialismo sócio-político-autoritário com uma cultura jurídica liberal-burguesa⁴.

O Regulamento 737, portanto, reflete a formação jurídica e os interesses das elites agrário-econômicas do Brasil Imperial. Ao Poder Judiciário caberia a atividade jurisdicional de resolução dos conflitos das elites entre si. O processo busca, em verdade, proclamar o direito de manutenção dos privilégios da casta de elite dominadora da sociedade.

Após a promulgação da Constituição de 1891, que colocava a competência para legislar sobre direito processual aos estados-membros, e a adoção de um Código Civil (LGL\2002\400) nacional, verificou-se a necessidade de uma unidade processual ao invés da fragmentação. Então, já passada a Constituição de 1934, e agora sob o regime ditatorial do Estado Novo, editou-se o Código de Processo Civil de 1939, primeiro documento que disciplinava, em âmbito nacional, os institutos e regras processuais, buscando a unificação, agora com a competência legislativa atribuída à União – assim fixada desde a Constituição de 1934.

Ora, o Código de Processo Civil de 1939 foi amplamente influenciado pelo sistema político da época. Em pleno Estado Novo, durante o governo de Getúlio Vargas, o Ministro da Justiça, Francisco Campos, foi quem institui uma comissão para elaboração do Código de Processo Civil. Em face de disputas internas, o anteprojeto de Código de Processo Civil de 1939 foi apresentado apenas pelo trabalho solitário de Pedro Batista Martins. Certamente, a tônica era conferir centralidade ao Estado, na figura do juiz, na resolução dos litígios – o que se harmonizava bem com o que havia de mais moderno na doutrina processual, que eram o estatismo e a ideia de escopos metajurídicos do processo, como trataremos. Assim, por exemplo, o próprio Francisco Campos: “À concepção duelística do processo haveria de substituir-se a concepção autoritária do processo. À concepção do processo como instrumento de luta entre particulares haveria de substituir-se a concepção do processo como instrumento de investigação da verdade e de distribuição da justiça. Essa reforma do processo, destinada a pôr sob a guarda do Estado a administração da justiça, subtraindo-a à discrição dos interessados, tem um sentido altamente popular. Nenhum ramo de ciência jurídica se havia tornado tão hermético como o processo. Dos complicados lances em que se esmeravam os malabaristas da vida forense, o povo deixara há muito de perceber as razões do fracasso ou do êxito”⁵.

Daí que, por exemplo, todo o Código de Processo Civil foi estruturado tendo como centralidade a figura do juiz. Ao juiz, caberia conduzir o processo e produzir as provas necessárias, sempre buscando a suposta verdade real. Além disso, ainda deveria haver unidade política e concentração de poderes na figura do Judiciário. Eis os dilemas e as ideias que figuram no Código de Processo Civil, assim como os princípios da oralidade, da concentração e da identidade física do juiz.

O pano de fundo do Código de Processo Civil é a dinâmica teórica da doutrina alemã do final do século XIX e início do século XX, de Anton Menger e Franz Klein, e a promulgação da ordenança processual civil do Império Austro-Húngaro – ÖZPO de 1895. Anton Menger publica, em 1890, sua obra denominada Das burgerliche Recht und die Besitzolen Volkslassen (O Direito civil e os pobres), onde critica veementemente os ideais liberais, uma vez que, nos litígios, os pobres sempre sofreriam da passividade judicial, já que os ricos se beneficiam com a igualdade formal⁶. Franz Klein, aluno de Anton Menger e mentor intelectual da Ordenança processual civil do Império Austro-Húngaro – ÖZPO, de 1895 – primeira legislação tipicamente socializadora, defende uma maior participação do juiz na condução do processo, de modo a eliminar ou diminuir, no interior do processo, as desigualdades fáticas presentes no liberalismo. Com efeito, o processo se tornaria um instrumento de pacificação social, com uma nítida função social⁷. Assim, deveria haver, no âmbito das legislações processuais, um reforço nos poderes dos juízes para permitir que participem ativamente na condução do processo, auxiliando as partes na prova dos fatos e alegações. Deste modo, ao juiz caberia uma atividade solitária de condução do processo para afirmar a vontade do Estado, naquele contexto, do incipiente Welfare State.

Promulgado na vigência da Ditadura civil-militar, o Código de Processo Civil de 1973 também não escapa de ser um instrumento legislativo de cariz marcadamente autoritário. No plano teórico, a doutrina de Enrico Tullio Liebman foi o pano de fundo para a criação do Código. A vinda desse professor ao Brasil, obrigado a abandonar a Itália por motivos políticos e raciais durante a Segunda Guerra, no ano de 1940, tendo aqui permanecido até 1946, influenciou o estudo e a forma como se encara o Direito processual no Brasil. Após ter realizado um curso na Universidade Federal de Minas Gerais, ele acabou por se mudar para São Paulo, local que se estabeleceu até sua volta para a Itália. Ali, o processualista italiano entrou para a história do Direito processual brasileiro como o precursor daquilo que mais tarde se convencionou denominar de “Escola processual de São Paulo”⁸. O rigor e a seriedade no estudo do Direito processual levarão Liebman a contribuir diretamente para a formação intelectual de diversos processualistas na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dentre eles está Alfredo Buzaid, à época Ministro da Justiça, e responsável pela apresentação do anteprojeto de Código de Processo Civil de 1973.

O Código de Processo Civil de 1973 veio amplamente influenciado pela Escola processual de São Paulo, cuja crença era de que o processo consistia em uma ferramenta técnica para alcançar determinados fins (escopos), sejam sociais, políticos e jurídicos⁹. Portanto, suas regras deviam se livrar dos elementos autoritários do Estado Novo, presentes no Código de 1939. A marcante frase de Alfredo Buzaid na Exposição de motivos do Código de 1973 dá conta da influência das ideias da Escola de processo de São Paulo e os estudos de Enrico Tullio Liebman: “Um Código de processo é uma instituição eminentemente técnica. E a técnica não é apanágio de um povo, senão conquista de valor universal”¹⁰.

Suas ideias, então, foram normatizadas no Código de Processo Civil de 1973, dispondo de diversos conceitos técnico-processuais elaborados pela doutrina, tais como a tríade das condições para a ação ou a separação entre os “processos” de conhecimento, de execução e cautelar. Contudo, como alertaram Nicola Picardi e Dierle Nunes:

(…) aos poucos sua técnica se mostrou pouco eficiente para lidar com os problemas pragmáticos, em face de diversos déficits operacionais e administrativos do Poder Judiciário brasileiro, sem olvidar o aumento da complexidade normativa que se produziu ao longo de poucas décadas¹¹.

O processo visto como técnica não conseguiu responder aos anseios de instituições democratizadas, vindos juntamente com a Constituição de cunho cidadã de 1988. Essa ideia nada tem de neutra. Em verdade, a concepção de ciência como técnica, assim como expunha a Escola de processo de São Paulo, que influenciou amplamente a obra legislativa de 1973, apenas oculta um real interesse de dominação de uma classe, como já diria Herbert Marcuse, trabalhado por Jürgen Habermas¹². É já uma dominação metódica, calculada, que faz da ciência uma técnica para alcançar seus objetivos. Nada há de novo na ideia de se “purificar” o Direito pela pretensão de rigor técnico.

Desde a crítica a Kelsen ou a Hart, sabe-se bem que o apelo àqueles conceitos apenas serve para (mal) encobrir os reais objetivos não ditos e que pouco têm a ver com uma concepção democrática e comparticipativa de processo. No caso, a possibilidade de aplicação do direito através do processo com o pseudoargumento de escopos metajurídicos, mas que, em verdade, buscavam manter o status quo na sociedade marcadamente conservadora, dando, ao juiz, autorização para decidir visando a fins “maiores”, escolhidos burocraticamente pelo Estado – cujo interesse “público” deve sempre prevalecer – e deixando as particularidades do caso e os direitos das partes em segundo plano¹³.

O paradigma de Direito e de Estado inaugurado pela Constituição da República de 1988 foi responsável por provocar profundas rupturas e transformações no sistema jurídico nacional. Primeiro por suplantar a experiência autoritária iniciada em 1964, reestabelecendo a ordem democrática¹⁴ em substituição a um já esgaçado modelo autoritário de Estado e de Direito. Em segundo, ser responsável por imprimir, no Direito brasileiro, uma preocupação com a proteção dos direitos fundamentais (compreendendo estes não apenas como os direitos e as garantias individuais), estendendo a previsão normativa constitucional para além da Constituição de 1988 e irradiando sua eficácia para todos os ramos jurídicos. Fala-se então em Bloco de Constitucionalidade e eficácia horizontal das normas de Direito fundamentais (com aplicabilidade nas relações entre particulares).

Dessa forma, a partir de então, coube a cada sistema jurídico em particular se reconstruir sob novas diretrizes constitucionais. Um destaque fundamental foi a preocupação trazida pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, em sua leitura procedimental, com o tratamento normativo dos princípios jurídicos. Isso porque os princípios¹⁵, após uma longa caminhada pela história do Direito, deixaram se ocupar um papel meramente marginal no processo de aplicação do Direito (muitas vezes relevados à função subsidiária de integração/complementação do ordenamento jurídico em casos de lacunas; ou ainda uma equivalência, equivocada, com os chamados direitos naturais) para adquirir uma normatividade constitucional sob a forma de direitos fundamentais¹⁶.

É claro que ainda há uma tendência em uma grande parte da doutrina nacional, sob a influência da jurisprudência do Tribunal constitucional alemão e de Alexy¹⁷, de tomar os princípios como dotados de uma aplicação gradual equivalente aos valores. Não compartilhamos dessa leitura, assumindo, ao inverso, uma postura deontologicamente adequada, como igualmente o faz Dworkin, para quem os princípios exigem um raciocínio de adequação (ao invés de balanceamento), que acaba por afirmar que em cada caso concreto apenas um deve ser aplicável, pois o anterior e visualizado caso de colisão é apenas aparente e decorrente de uma má interpretação do próprio caso sub judice¹⁸.

Seguindo esse pressuposto dworkiano, o art. 926 do NCPC determina “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, de modo a respeitar a cadeia decisória desde a primeira análise (leading case) e, em especial, com respeito dos fundamentos determinantes (ratio decidendi) que nortearam a aplicação. A busca de delineamento de um sistema dogmático íntegro e adequado, que leve a sério os princípios do modelo constitucional de processo e que aplique as normas de tessitura aberta, torna imperiosa uma compreensão precisa da teoria dos princípios e de uma adequada leitura que o Novo CPC procura viabilizar para a melhoria do acesso à justiça democrático.

Dessa forma os princípios que estruturam o chamado Devido Processo Legal também passaram por transformação/reconstrução, mas principalmente passaram a serem elevados à categoria de princípios/direitos constitucionais. A partir daí a doutrina processual-constitucional passou a falar em um Devido Processo (agora) Constitucional, que atuaria definindo um modelo geral (constitucionalizado) de processo para todas as suas subdivisões (cível, penal, trabalhista, etc.)¹⁹. Isso é de extrema relevância, haja vista que o CPC/2015 (LGL\2015\1656) funciona como base normativa supletiva para todos os demais tipos de procedimento, na forma do art. 15: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. Logo, o conjunto de normas fundamentais tem plena aplicabilidade de todos esses também, já que são diretamente ligados às normas constitucionais.

3 Repensando o conceito de processo subjacente ao CPC/2015: a superação da tradição autoritária de processo

Antes de analisarmos os princípios presentes no título das Normas fundamentais, entretanto, é preciso levar em conta que, no cenário europeu, já na década de 1970, a doutrina do Direito processual civil já começava a perceber a existência de uma ruptura paradigmática provocadora de profundas transformações práticas no conceito de processo.

Fazzalari²⁰ apresenta a ideia de que a figura do contraditório encontrava-se mal compreendida pela doutrina da Teoria geral do processo, razão pela qual passa a atribuir a ele um sentido de destaque. Abandonando a noção reducionista, segundo a qual o contraditório é apenas um Direito de bilateralidade de audiência (dizer e contradizer), elaborou uma proposta que o concebe como direito de informação e influência na construção do provimento (decisão) jurisdicional.

A consequência direta de suas conclusões leva ao abandono, pela insuficiência teórica e democrática, da afirmação de que o processo poderia ter sua natureza jurídica explicada como espécie de relação jurídica a se desenvolver entre autor, réu e Estado-juiz, sendo que este último ocuparia uma posição de superioridade hierárquica sobre os demais, titularizando direitos subjetivos que o permitiram exigir condutas (atuações) por parte dos demais.

Também buscou abandonar a equivocada noção de que o magistrado deveria atender no exercício da função jurisdicional a escopos metajurídicos²¹, ideia essa já presente na doutrina de Franz Klein que, ligada ao paradigma do Estado Social, acabou por provocar uma hipertrofia dos poderes do magistrado²².

  Sob as novas luzes, o processo, então, é espécie de procedimento, mas com um fator distintivo: a presença do contraditório (como direito das partes ao tratamento em simétrica paridade e a condição de coautores do provimento).

Os vínculos de sujeição das partes perante o magistrado são substituídos por direitos de liberdade de participação (o que implica, em contrapartida, o dever de o magistrado respeitar tais direitos), demonstrando em todo curso do processo, e principalmente em sua decisão, que a mesma foi construída fundamentadamente (art. 489, §1º do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ou seja, utilizando os argumentos trazidos pelas partes e acabando com o mito de que a decisão judicial é fruto de uma consciência discricionária (ou “convicção”) exclusiva e subjetiva²³.

Esse novo conceito de processo, presente finalmente no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015 (LGL\2015\1656)), é a chave hermenêutica para qualquer início de leitura da nova legislação, bem como para a correta compreensão dos princípios constituidores da cláusula do Devido Processo (Constitucional).

4 O devido processo legal e seus princípios integrantes

Avançado esse ponto introdutório, podemos passar à análise da cláusula do Devido Processo e de seus princípios integrantes. A Constituição de 1988 traz menção expressa a ela, no seu art. 5º LIV, quando afirma que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Há aqui uma clara referência histórica à tradição inglesa, que começa com a Magna Carta de 1215 (com forte influência do Direito germânico, por causa de Guilherme, o Conquistador, de origem normanda) desenvolvida graças à genialidade de Edward Coke²⁴, no século XVIII.

Alguns autores, como Didier Jr.²⁵, seguindo a jurisprudência do STF²⁶, procedem a uma distinção entre uma leitura formal (ou procedimental) – que estaria ligada às garantias processuais em si – e uma leitura substancial – que se voltaria para a racionalidade das decisões judiciais²⁷.

Acerca do princípio do contraditório podemos destacar que, após a perspectiva impressa pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, já não se mostra mais adequada aquela que o associa a mero direito formal de bilateralidade de audiência ou de paridade de armas; ou seja, os artigos 9º, 10 e 11 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) adotam uma leitura segundo a qual o contraditório deve ser visto de modo muito mais ampliado, assumindo-se como verdadeiro direito de participação na coconstrução das decisões judiciais (poder de influência).

Destarte, o Judiciário não observa o contraditório apenas quando garante a cada um dos litigantes oportunidades opostas de manifestação; a exigência normativa agora passa a ser que o magistrado demonstre claramente na fundamentação da sentença (art. 489, §§1º e 2o do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) que os argumentos trazidos pelas partes foram recebidos e analisados pelo magistrado para a formulação de sua decisão.

Logo, se o juízo identificar a existência de fundamento decisório sobre o qual as partes ainda não tiveram oportunidade de se pronunciar, ele antes deve submeter a questão à manifestação daquelas – art. 9 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)²⁸. As feições do princípio do contraditório em um Estado Democrático de Direito são de vedar que o julgador exerça a atividade jurisdicional de modo solipsista. Ao contrário, exigem-se o policentrismo processual e a comparticipação dos sujeitos processuais, já que se deve permitir “(…) assim, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (potencialidade ofensiva) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação”²⁹. Consoante, alerta José Lebre de Freitas, tais mudanças na percepção do contraditório fazem com que o princípio deixe de ser visto como defesa, no sentido negativo, de oposição, para passar a ser influência, no sentido positivo de possibilitar às partes participar ativamente no desenvolvimento e êxito do processo³⁰. Consoante ao que já temos defendido noutras oportunidades³¹, o processo deve ser pensado de tal forma que o trabalho das partes, em reconstruírem o evento – questões de fato –, e mesmo o ordenamento jurídico – ao defenderem cada uma, teses contrapostas – sirva para algo mais do que simplesmente cumprir etapas; ao contrário, se uma decisão mal fundamentada é o mesmo que uma não fundamentada, então uma decisão que apenas extraia do caso o instituto jurídico (em abstrato) de que se trata, e então decide se valendo genericamente de leis, súmulas, precedentes e doutrina, é uma decisão nula. Ideias como “livre convencimento motivado” ou o brocardo: “da mihi factum, dabo tibi ius” há muito precisam ser repensadas. A formação da decisão judicial – que deixa de ser uma “prestação” para se tornar, efetivamente, “provimento jurisdicional” – precisará considerar os binômios contraditório substancial (arts. 9o e 10) e uma renovada concepção de fundamentação (arts. 11 e 489, §1o e §2o).

O princípio da ampla defesa, por sua vez, ainda que guarde grande ligação com o contraditório, não se confunde com este, pois diz respeito a liberdade/responsabilidade das partes na escolha dos argumentos, teses e provas a serem utilizadas no inter processual para demonstrar suas pretensões. Diz também sobre o direito à defesa técnica, com todos os meios lícitos e de boa-fé que forem permitidos. A ordem jurídica dispõe que as partes podem selecionar seus meios de prova dentro daqueles que sejam lícitos, ainda que não tipificados pela legislação (art. 369 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), desde que não obtidos de forma ilícita (art. 5º, LVI, da CR/88).

O princípio da isonomia é também fundamental para o processo democrático. Previsto no art. 7º, dispôs que: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.

Cabe aqui uma observação: de modo comum, alguns juristas insistem em confundir o princípio da isonomia com o princípio da igualdade (previsto no art. 5º, caput da CR/88), contudo eles não se confundem; por igualdade ainda acreditam tais pensadores que o Estado Democrático de Direito admitiria a normativa de matriz aristotélica segundo a qual “deve tratar igualmente os iguais e desigualar os desiguais nos limites de suas desigualdades”. Contudo, tal leitura mostra-se ainda presa ao paradigma do Estado Social, talvez porque ainda difundida em monografia de autores como Bandeira de Mello.³² Em oposição, o jurista norte-americano Dworkin³³ apresenta uma reconstrução sob a forma da chamada “igualdade de recursos”, preocupado com o respeito às escolhas individuais, bem como negando a possibilidade de qualquer ação paternalista por parte do Estado.

Cada sujeito do processo (e não apenas as partes, já que isso deve incluir o magistrado e o Ministério Público) deve ter mesmas oportunidades de argumentação e atuação na estrutura do procedimento.

A cláusula do devido processo (constitucionalizada) ainda apresenta uma exigência de vital importância – inclusive para a verificação da observância dos princípios anteriores no processo em questão: o dever jurisdicional de fundamentar suas decisões³⁴.

Por fundamentação, diferentemente do que parece assumir uma parcela da doutrina nacional, equivocadamente, não estamos tomando como sinônimo a noção de motivação. Motivar é dar as razões subjetivas que moveram determinado sujeito a agir de certo modo. Contudo, ela só observa uma perspectiva individual. Quando o magistrado motiva uma decisão (em sentido amplo, quer decisões interlocutórias, quer sentenças ou acórdãos), ele dá uma justificativa pessoal para ela, mostrando que há lógica em sua escolha. Isso é apenas reduzido quando comparado com a fundamentação, que, por sua vez, exige intersubjetividade.

A fundamentação obriga que o agente explique não apenas seus motivos, mas porque desconsidera como válidos os argumentos trazidos pelos outros partícipes; com isso, força-o a promoter um raciocínio de correção: tem o ônus de provar para os outros que sua escolha, ou decisão, é a melhor decisão possível acerca daquele caso concreto – por isso a exigência do art. 489, §1o, por exemplo, no sentido de que o juiz deve enfrentar todos os argumentos contrários à tese que abraçou em sua decisão.

De igual maneira, a fundamentação também exige que casos sejam decididos como casos, é dizer que qualquer referência a lei, precedente, súmula, etc. (ou o não uso de quaisquer dos elementos anteriores e que poderiam, em tese, sustentar uma reposta ao caso) apenas será justificada se mostrar como eles se adequam às particularidades do caso em questão. Uma decisão “genérica”, que possa ser reproduzida para outros casos diversos, não cumpre o requisito de fundamentação constitucional.

Orbitando e interagindo com os demais princípios da cláusula do devido processo, temos outras normas, como o acesso à jurisdição³⁵, a celeridade procedimental e a economicidade.

No que toca o direito fundamental de acesso à jurisdição, destacamos que as transformações operadas não mais admitem condicionantes ao livre exercício do direito de ação, entendido como direito fundamental de provocar a jurisdição para impedir lesão ou ameaça de lesão a direito. Como já demonstrado pela perspectiva democrática da teoria do processo, tal direito de ação é autônomo e desgarrado de qualquer ligação do direito material, bem como abstrato, não cabendo mais ao autor demonstrar previamente a tese concretista de Chiovenda³⁶.

Contudo, pensar o direito de ação apenas em sua faceta quantitativa é um equívoco, isso porque de nada adianta, para o respeito ao devido processo, um ingresso na seara do Judiciário sem que haja concomitantemente respeito aos demais princípios processuais constitucionais. Daí porque defendemos um acesso à jurisdição qualitativo³⁷. Para a concretização de tal garantia, é preciso a superação das dificuldades práticas impostas ao acesso ao judiciário. Além de ser vedado à Lei impor condições ou limitações de acesso ao Poder Judiciário, sob pena de inconstitucionalidade, é preciso que o Estado crie condições materiais suficientes para que o jurisdicionado se socorra do Poder Judiciário, sob pena de grave ofensa à garantia do acesso à jurisdição, e que também o acesso seja qualitativo de tal forma a garantir a paridade entre as partes – ainda que tal acesso não se dê para o uso da jurisdição estatal “tradicional”, uma vez que o Estado deve criar um leque de opções igualmente protegidas pelo Direito para que a parte opte por uma – multi-door system³⁸. Assim, há uma imbricação necessária entre direito de ação e igualdade processual.

Uma importante inovação se encerra no art. 4º do CPC/2015 (LGL\2015\1656): “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Trata-se da chamada regra de primazia do mérito, que reestrutura toda a lógica de condução do sistema de sanabilidade dos atos procedimentais, permitindo, sempre que possível, que atos que anteriormente ensejavam a extinção do procedimento sem resolução do mérito (art. 485 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) ou o não conhecimento/seguimento de um recurso – reforçando a construção de uma jurisprudência defensiva por parte dos Tribunais brasileiros – agora sejam saneados e convalidados, exatamente para que, com isso, o procedimento possa se desenvolver até um provimento de mérito final.

Dois princípios processuais constitucionais que somente mais recentemente integraram a cláusula do devido processo, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, são a celeridade (ou razoável duração do processo) e economicidade. Acerca de reflexão quanto a ambos, é importante destacar que a ordem processual deve sempre buscar desenvolver mecanismos, procedimentos e institutos processuais com o objetivo tanto de promover uma diminuição de tempo do processo (celeridade), como ainda de seu custo (economicidade). O tempo é um grave problema do direito processual e o esforço intelectual pela gestão do procedimento deve sempre ser contínuo.

Contudo, tais princípios apresentam ambos uma dupla dimensão: por um lado, dizem respeito ao esforço da doutrina e do Legislativo, que deverão (re)pensar continuamente os procedimentos e seus institutos, sempre desenvolvendo modelos mais rápido e econômicos, sem que haja violação dos demais princípios constitucionais processuais (principalmente do contraditório). Ao lado de uma eficiência quantitativa, não se pode perder de vista também a eficiência qualitativa³⁹, inclusive porque um processo de conhecimento bem estruturado – em que foram dadas amplas oportunidades de debates, e no qual a sentença espelha o contraditório havido, enfrentando, pois, as questões pertinentes e levando a sério o que dizem o Direito e as teses das partes – pode gerar uma expectativa de que não se recorra senão com má-fé processual.

De outro, dizem respeito ao magistrado como representante do juízo, responsável pelo gerenciamento do procedimento, que deverá agir sempre a não gerar atrasos (tempos mortos) e repetições de atos desnecessários à solução do processo (nulidades), bem como não admitir que as partes promovam com seus atos delongas desnecessárias e unicamente voltadas para a demora ilícita do procedimento (como típicas expressões da má-fé processual).

5 Considerações finais

De posse desse brevíssimo quadro, é possível, então, notar que o CPC/2015 (LGL\2015\1656) já lança novos desafios ao estudo do Direito processual civil brasileiro, principalmente por incorporar uma normatividade principiológica (mas já elevada à categoria de direitos fundamentais processuais pela Constituição de 1988) e, de tal sorte, força uma ruptura paradigmática para caminhar em consonância com os ditamos e anseios do processo democrático. Não é por menos que os artigos iniciais partem de tal premissa e, de modo algum, podem ser deixados de lado quando da interpretação das demais normas contidas no restante do Código.

Como toda novidade, há quem desenvolva receio e medo pelas mudanças – que podem ser notados pelas manifestações de resistência e até mesmo de repúdio ao CPC/2015 (LGL\2015\1656), principalmente, por parte de membros da Magistratura brasileira.

Atitudes contrárias à lei podem ser compreendidas até certo ponto, no entanto, viver em uma ordem democrática e se pensando tal ordem na seara do processo, não mais se trata de uma opção; ao revés, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) não inova, apenas diz o que já está estabelecido em alguns dos incisos do art. 5º e no inciso IX do art. 93 da Constituição de 1988. Mas muitas vezes nos parece (por mais estranho que seja) que o óbvio deva ser repetido pela legislação infraconstitucional para adquirir normatividade e respeito pelos partícipes processuais.

A mudança da lei não provocou, até o momento, mudanças significativas na práxis forense. Continuamos insistindo, em razão disso, na divulgação da nova norma e dos novos supostos nos quais ela se assenta para que aqueles que trabalham o Direito revejam seus conceitos e para que os que estão chegando já sejam formados sob as novas bases.

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1 NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

2 WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 21-22.

3 COSTA, Pietro. Soberania, representação, democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Curitiba: Juruá, 2010. p. 47.

4 WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 131.

5 CAMPOS, Francisco. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Senado Federal, 2001. p. 163.

6 NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009. p. 79-80; cf. também: BAHIA, Alexandre et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 3. ed. RJ: Forense, 2016.

7 NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009. p. 85.

8 NUNES, Dierle; PICARDI, Nicola. O Código de Processo Civil Brasileiro: origem, formação e projeto de reforma. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 48, n. 190, abr./jun. p. 97. 2011.

9 Assim, por exemplo, o clássico estudo de Cândido Rangel Dinamarco, um dos expoentes da Escola Processual de São Paulo: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2001.

10 BUZAID, Alfredo. Anteprojeto de Código de processo civil. Apresentado ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça e Negócios Interiores, pelo Professor Alfredo Buzaid. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1964.

11 NUNES, Dierle; PICARDI, Nicola. O Código de Processo Civil Brasileiro: origem, formação e projeto de reforma. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 48, n. 190, abr./jun. p. 100. 2011.

12 HABERMAS, Jürgen. Técnica e ciência como ideologia. Lisboa: Edições 70, 2009.

13 BAHIA, Alexandre. Recursos Extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2016.

14 CARVALHO NETTO, Menelick. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, v. 3, mai. 1999.

15 Ver, especialmente, para mais detalhes, o capítulo 2 da obra: BAHIA, Alexandre et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

16 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

17 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

18 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 119-120.

19 ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Turim: Giappichelli, 1990. Basta observar o art. 1º do CPC/2015 (LGL\2015\1656) para que tal noção possa ficar clara: Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

20 FAZZLARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Pádua: Cedam, 1996. Ver também: NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008; PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no novo Código de Processo Civil Brasileiro. In: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; NUNES, Dierle (Coord.). Normas Fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2016. (Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 8); e FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

21 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

22 NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

23 STRECK, Lenio. O que é isto: decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

24 ARAÚJO PINTO, Cristiano Paixão; BIGLIAZZI, Renato. História Constitucional Inglesa e Norte-Americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: UnB, 2008.

25 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 374.981. Relator Ministro Celso de Mello, Brasília, 28 de março de 2005; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência nº 381/STF.

27 Discordamos da afirmação da doutrina em geral, quando esta reduz o exame da racionalidade da atividade jurisdicional apenas ao emprego da metodologia de critérios como razoabilidade (tradição inglesa) e/ou proporcionalidade (tradição alemã). Para mais detalhes sobre isso, nos reportamos a: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flávio. O que é uma decisão judicial fundamentada? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (Orgs.). Reforma do Processo Civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010; bem como ao capítulo 2 da obra BAHIA, Alexandre et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

28 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 81.

29 NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Ed. Juruá, 2009. p. 227.

30 FREITAS, José Lebre. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 109.

31 BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio Quinaud. A Fundamentação substancial das decisões judiciais no marco do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 256, p. 35-64, 2016; PEDRON, Flávio Quinaud; BAHIA, Alexandre. A (re)construção do princípio do contraditório a partir de uma perspectiva democrática. In: BRIGULIO et al. (Orgs.). Scritti in Onore di Nicola Picardi. Roma: Pacini Editore, 2016, p. 129-142; BAHIA, Alexandre. Fundamentação das decisões judiciais: mudanças no judiciário face o CPC (LGL\2015\1656) 2015. In: JAYME, Fernando Gonzaga et al. (Orgs.). Inovações e modificações do Código de Processo Civil: avanços, desafios e perspectivas. Belo Horizonte: Del Rey, 2017, p. 47-63; BAHIA, Alexandre; VECCHIATTI, Paulo R. Iotti. Os Princípios da fundamentação e do contraditório no novo Código de Processo Civil. Primeiras Impressões. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Orgs.). Coleção Novo CPC: doutrina selecionada - Volume 1: parte geral. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 455-479.

32 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

33 DWORKIN, Ronald. A Virtude soberana: teoria e prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Partilhando dessa mesma leitura, de modo igualmente pioneiro temos a obra de OMMATI, José Emílio Medauar. Uma teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

34 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flávio. O que é uma decisão judicial fundamentada? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (Orgs.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

35 Em outra oportunidade ver: PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no novo Código de Processo Civil Brasileiro. In: DIDIER JR., Fredie; NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre (Coord.). Normas fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2016. (Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 8); PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito. In: CALMON, Petrônio; NUNES, Dierle; THEODORO JR., Humberto. Processo e constituição: os dilemas do processo constitucional e dos princípios processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2010. Demonstramos que não é adequado utilizar a expressão “acesso à justiça” em razão da confusão técnica operada. Confundir Judiciário com Justiça é resultado de uma tradição de pensamento que não operou o giro democrático da teoria do processo nem tomou consciência do caráter mítico-platônico inerente. Com Luhmann, podemos identificar uma oportunista e cômoda corrupção sistêmica, que apenas favorece a crença (irracional) na hipertrofia do judiciário.

36 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969. v. I.

37 PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no novo Código de Processo Civil Brasileiro. In: DIDIER JR., Fredie; NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre (Coord.). Normas Fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2016. (Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 8); PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito. In: CALMON, Petrônio. NUNES, Dierle; THEODORO JR., Humberto. Processo e constituição: os dilemas do processo constitucional e dos princípios processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2010. Concidentemente, temos as reflexões de NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

38 Cf. BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Public interest litigation and co-participative judicial enforcement of public policies. Civil Procedure Review, v. 5, n. 1, p. 20-58, jan./abr. 2014. Disponível em: [https://goo.gl/Hgs01j].

39 BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Eficiência processual: algumas questões. Revista de Processo, São Paulo, v. 169, p. 115-130, mar. 2009.