Na hipótese de lançamento suplementar de ICMS, em decorrência de dimensionamento incorreto do crédito tributário (creditamento a maior e diferencial de alíquotas), deve ser aplicado o art. 150, § 4º, e não o art. 173, I, ambos do CTN.

 AREsp 1.471.958-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021.

ICMS. Decadência. Pagamento a menor. Dimensionamento incorreto do crédito tributário. Creditamento indevido. Diferencial de alíquotas. Art. 150 § 4º do Código Tributário Nacional.

Na hipótese de lançamento suplementar de ICMS, em decorrência de dimensionamento incorreto do crédito tributário (creditamento a maior e diferencial de alíquotas), deve ser aplicado o art. 150, § 4º, e não o art. 173, I, ambos do CTN.

O termo inicial do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o caso, em regra, do ICMS -, depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação. Com efeito, nos termos da Súmula 555 do STJ, "quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" . Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Por outro lado, antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.817.191/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/04/2020.

No caso analisado, verificou-se não pagamento de tributo referente a diferença a menor entre o que foi pago pelo contribuinte e o que foi apurado, posteriormente, no lançamento complementar, pelo Fisco, em decorrência do creditamento integral, realizado pelo contribuinte, e do diferencial de alíquotas. Pontua-se que, no caso analisado, não há qualquer imputação da prática, pelo contribuinte, de ato doloso, fraudulento ou simulado.

Em casos tais, o prazo decadencial rege-se pelo art. 150, § 4º, do CTN, tendo início na data da ocorrência do fato gerador. "Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN" (STJ, AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 07/11/2011).

Com isso, conclui-se que na hipótese de lançamento suplementar de ICMS, em decorrência de dimensionamento incorreto do crédito tributário (creditamento a maior e diferencial de alíquotas), deve ser aplicado o art. 150, § 4º, e não o art. 173, I, do CTN.

A isenção do art. 3º, II, da LC 87/96 alcança todo o processo de exportação, inclusive as operações e prestações parciais, como o transporte interestadual

Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/05/info-694-stj-1.pdf

 ICMS - A isenção do art. 3º, II, da LC 87/96 alcança todo o processo de exportação, inclusive as operações e prestações parciais, como o transporte interestadual 

Súmula 649-STJ: Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 28/04/2021, DJe 03/05/2021. 

ICMS 

O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF/88 e na LC 87/96 (conhecida como Lei Kandir): Veja o que diz o art. 155, II, da CF/88: 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

Resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores: • Circulação de mercadorias; • Prestação de serviços de transporte intermunicipal; • Prestação de serviços de transporte interestadual; • Prestação de serviços de comunicação. 

Isenção tributária em caso de operações e prestações destinadas ao exterior 

O art. 3º, II, da LC 87/96 prevê o seguinte caso de isenção do ICMS: 

Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; 

Imagine agora a seguinte situação hipotética: 

Determinada empresa produz soja no interior do Mato Grosso, sendo essa mercadoria exclusivamente destinada ao exterior. Ocorre que o Mato Grosso não possui limites com o oceano. Logo, é indispensável que a soja seja transportada em caminhões até o porto de Santarém, no Estado do Pará. Nesse caminho, faz-se necessária a travessia de um rio. Os caminhões, obviamente, não poderão fazê-lo. É indispensável a contratação de um barco. Depois de atravessar o rio, a soja é novamente embarcada em caminhões que a levam até o porto. No porto, a soja é colocada em grandes navios, que a levarão até o país importador. Verifica-se, portanto, que houve um transporte interestadual envolvendo modais diferentes. 

Considerando que o objetivo final era destinar as mercadorias ao exterior, é possível considerar que todas essas prestações do serviço de transporte são isentas de ICMS, nos termos do art. 3º, II, da LC 87/96? 

SIM. O transporte é um só, e desde o início tinha por objetivo destinar os bens ao exterior, nos termos do art. 3.º, II, da LC 87/96. A jurisprudência do STJ está consagrada no sentido de que a isenção tributária de ICMS prevista no art. 3º, II, da LC 87/96, relativa a produtos destinados ao exterior, contempla toda a cadeia de deslocamento físico da mercadoria, o que abarca, inclusive, trechos eventualmente fracionados, percorridos dentro do território nacional, não sendo possível, portanto, a tributação das fases intermediárias do itinerário (STJ. 2ª Turma. REsp 1793173/RO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21/03/2019). No mesmo sentido é a lição de Roque Antonio Carraza: 

“Também não incide ICMS quando o serviço de transporte internacional é efetuado por uma ou mais empresas, com transbordo. Explicamo-nos melhor. Não raro, a empresa contratada realiza o serviço de transporte internacional por etapas. Do local de origem da mercadoria até a divisa com o país vizinho o transporte é feito com o mesmo veículo. Na fronteira a mercadoria é trasladada para um veículo apropriado e levada até o local de destino, no exterior. (...) Mesmo assim, a nosso ver, o ICMS não é devido. Por quê? Simplesmente porque há, na espécie, um único serviço de transporte. Apenas, sua execução se perfaz em etapas. Portanto, mesmo quando a mercadoria, para alcançar seu destino final no exterior, for transbordada, ainda que com o concurso de outra empresa, não há, na espécie, incidência de ICMS.” (CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 158). 

Assim, a isenção prevista no art. 3º, II, da LC 87/96 não é exclusiva das operações que diretamente destinam mercadorias ao exterior. Essa isenção alcança todo o processo de exportação, inclusive as operações e prestações parciais, como o transporte interestadual (STJ. 1ª Turma. AREsp 851.938/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16/06/2016). 

Objetivo da norma 

A teleologia do art. 3º, II, da LC 87/96 foi a de fazer com que os produtos nacionais exportados ficassem mais baratos (por não terem que pagar o imposto) e, assim, tivessem maior competitividade no mercado estrangeiro. Essa pretendida competitividade do produto nacional deixa de existir, ou pelo menos fica menor, se for permitida a incidência do ICMS sobre o transporte do produto a ser exportado. 

Leading case 

O leading case que consolidou esse entendimento no STJ foi o seguinte: 

(...) 1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias. 2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. 3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. 4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação. (...) STJ. 1ª Seção. EREsp 710.260/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 27/02/2008. 

Cuidado para não confundir com esse outro tema: 

Imagine a seguinte situação hipotética: Betanol Ltda. é uma empresa que exporta seus produtos para diversos países da Europa. Ao efetuar essas operações, a Benatol não paga ICMS, aproveitando-se da imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, “a”, da CF/88: 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; 

A Adegráfica Ltda vende para a Betanol as embalagens utilizadas para armazenar os produtos que são exportados. 

A Adegráfica também terá direito a essa mesma imunidade tributária? 

NÃO. Deve incidir o ICMS na produção das embalagens e demais insumos utilizados na produção de mercadoria destinada à exportação, aplicando-se a imunidade tão somente à operação de exportação propriamente dita, resguardando-se à empresa exportadora o aproveitamento do ICMS das operações anteriores. A questão é resolvida pela simples leitura do dispositivo constitucional. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação, o art. 155, § 2º, X, da Constituição ocupa-se, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência do imposto e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. A expressão “operações que destinem mercadorias para o exterior”, utilizada na regra constitucional, não abrange toda a cadeia de produção da mercadoria ao final comercializada para o exterior, não englobando, assim, a compra ou a venda de componentes e matérias-primas utilizados no produto final levado à exportação. O texto constitucional é claro ao pressupor a incidência do ICMS sobre as operações de circulação interna de mercadorias, assegurando a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. 

A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. STF. Plenário. RE 754917, Rel. Dias Toffoli, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 475) (Info 994)

 

Informativo 694/STJ: SÚMULA N. 649

 SÚMULA N. 649

Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.(Primeira Seção, julgado em 28/04/2021, DJe 03/05/2021).

Lei Kandir: ICMS, fato gerador e transferência interestadual de mercadorias

 Lei Kandir: ICMS, fato gerador e transferência interestadual de mercadorias - ADC 49/RN 

 

Resumo:

São inconstitucionais o art. 11, § 3º, II; o trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” do art. 12, I; e o art. 13, § 4º, da Lei Kandir, uma vez que não configura fato gerador da incidência de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes.

 

Acentua-se a demonstração da “existência de controvérsia judicial relevante” (Lei 9.868/1999, art. 14, III). Na presente ação declaratória de constitucionalidade, a controvérsia verificada está na divergência entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo. Diversas são as decisões proferidas, em tribunais superiores e em tribunais de justiça, contrárias ao estipulado na Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir), que preconiza a tributação na saída de mercadoria para outro estabelecimento, localizado em estado-membro distinto e pertencente ao mesmo titular.

No mérito, não prospera o pedido da declaração de constitucionalidade dos aludidos preceitos da LC 87/1996 (1). O princípio da supremacia da Constituição não se concilia com a ideia de supremacia da lei e do Parlamento que, sobrevalorizados, debilitam o valor efetivo da Constituição. Observada a prevalência do texto constitucional, a “circulação de mercadorias” que gera incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é a jurídica.

Assim, a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação pelo ICMS demanda a existência de negócio jurídico a envolver a transferência da propriedade da mercadoria. A transferência não pode ser apenas física e econômica, também deve ser jurídica. Em outras palavras, a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. Logo, é irrelevante que os estabelecimentos do contribuinte estejam em estados federados diferentes. Por não gerar circulação jurídica, o simples deslocamento de mercadorias não gera obrigação tributária. Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos de idêntica titularidade possam gerar reflexos tributários, é inconstitucional a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária. Portanto, houve excesso por parte do legislador ao elaborar os dispositivos aqui discutidos.

Ademais, jurisprudência nesse sentido foi reafirmada pelo Tribunal Pleno, recentemente, ao apreciar o Tema 1.099 da repercussão geral (2).

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade, assentando a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II; do art. 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e do art. 13, § 4º, da Lei Kandir.

(1) LC 87/1996: “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...) § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (...) II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.”

(2) ARE 1.255.885/MS, relator min. Presidente (DJe de 15.9.2020).

ADC 49/RN, relator Min. Edson Fachin, julgamento virtual finalizado em 16.4.2021 (sexta-feira) às 23:59

ENERGIA ELÉTRICA; COBRANÇA DE ALÍQUOTAS DO I.C.M.S.; AUMENTO ABUSIVO; PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº 0172185-75.2019.8.19.0001 Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrido: LEONARDO SEVERO LOPES COELHO VOTO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 18%. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. QUESTÃO JÁ DECIDIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. RELATÓRIO Trata-se de ação proposta por LEONARDO SEVERO LOPES COELHO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO postulando, o autor\recorrido, em resumo: (1) condenar o réu a realizar a redução das alíquotas acima do percentual de 18% de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, e (2) a devolução dos valores indevidamente pagos no total de R$ 2.867,47. Parecer de não intervenção do MP em fls. 63. Contestação do ESTADO DO RIO DE JANEIRO em fls. 65\75. Sentença de procedência do pedido em fls. 78\80. Recurso do réu em fls. 100\107 sustentando a constitucionalidade da cobrança. Contrarrazões às fls. 137\145 pugnando pela manutenção da sentença. VOTO Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser MANTIDA. O autor, ora recorrido, postula a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 14, VI, "b" e "c" da Lei Estadual nº 2.657/1996, que dispõe sobre as alíquotas progressivas de ICMS em relação ao serviço de energia elétrica. Contudo, esta matéria já foi enfrentada pelo Órgão Especial, a quem compete exercer o controle concentrado de inconstitucionalidade das legislações estaduais, estando pacificada a questão. O Órgão Especial deste Tribunal, nas arguições de Inconstitucionalidade n.º 27/2005 e nº 21/2008, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000, e 14, VI, b, da Lei Estadual nº 2.657/96, que se referem à cobrança do ICMS pela alíquota de 25%. Reputou-se estar configurada violação ao Princípio da Seletividade, entendendo que deveria ser aplicada a alíquota genérica de 18%, acrescida de 5% referente ao Fundo Mundial de Combate à Pobreza. Vale aqui transcrever acórdão recente do E. TJRJ: 0355338-97.2008.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des(a). LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO - Julgamento: 06/02/2019 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). ABUSIVIDADE. SENTENÇA QUE REJEITOU A PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, REDUZINDO A ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA 18% (DEZOITO POR CENTO), ACRESCIDA DO ADICIONAL DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA E, AINDA, CONDENOU O ESTADO DO RIO DE JANEIRO A RESTITUIR OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS NO QUINQUENIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA E AQUELES VENCIDOS ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE RECONHECEU, NO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO Nº 2005.017.00027, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7 DO DECRETO Nº 27.427/2000 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUANTO À FIXAÇÃO DE TARIFA MÁXIMA SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES, POR LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE, PREVISTOS NO ARTIGO 155, §2º, DA CRFB. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, TENDO EM VISTA QUE OS PEDIDOS DO AUTOR NÃO FORAM INTEGRALMENTE ACOLHIDOS. CUSTAS PROCESSUAIS RATEADAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPENSADOS, DE ACORDO COM O ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973, VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 06/02/2019 (*) No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência da Turma Recursal: 0037924-10.2018.8.19.0002 - RECURSO INOMINADO 1ª Ementa Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA - Julgamento: 19/12/2018 - TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TURMA RECURSAL EXTRAORDINÁRIA DE FAZENDA PÚBLICA PROCESSO N°: 0037924-10.2018.8.19.0002 RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: REGINALDO ABRÃO BORGES EMENTA: TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - MAJORAÇÃO INTRODUZIDA POR LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA - JULGAMENTO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 103 DO REGIMENTO INTERNO - EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA COMINAÇÃO DE MULTA ANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 12 DA LEI 12.153/2009 - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO RELATÓRIO Trata-se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Estado do Rio de Janeiro, por meio da qual a parte autora (EIRELI) afirmou que vem sendo cobrada alíquota superior à devida pelo ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, o que violaria o princípio da seletividade. Requer a adequação da alíquota a 18%, e repetição de indébito. Indeferimento de tutela de evidência, fls. 62/64. O Ministério Público manifestou seu desinteresse pelo feito, fl. 80. Contestação, fls. 105/124, alega que as decisões apresentadas estabelecem que o ICMS incide sobre o preço final da operação de consumo de energia elétrica, logo, infirmam a tese sustentada pelo autor. No mais, afirma que "a Tarifa de Fornecimento paga pelo consumidor à distribuidora engloba tanto os valores referentes à Tarifa de Energia quanto os valores relativos à Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição. Mas, independentemente dos rótulos escolhidos pelo agente regulador, o que importa para fins tributários é que tudo isso são apenas componentes do PREÇO pago pelo consumidor para receber a energia elétrica. O preço é a própria Tarifa de Fornecimento, e não uma específica parcela que se queira dela destacar, de forma mais ou menos aleatória ou arbitrária. " Pela sentença de fls. 129/131, o pedido foi julgado procedente para condenar o réu a aplicar a alíquota genérica de 18% prevista na lei e no ICMS, em relação aos serviços de energia elétrica até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, § 12º, da Constituição deste Estado, no prazo de 30 dias a contar da intimação presente, sob pena de multa equivalente ao triplo do que vier a ser cobrado em desconformidade com a presente decisão, além da condenação ao pagamento da quantia de R$ 2.897,35 a título de devolução dos valores pagos a maior pelas alíquotas de ICMS, no período de agosto de 2013 a julho de 2018, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E a contar de cada desconto e juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 a contar da citação, conforme decisão adotada pelo STF no RE 870.947 em regime de Repercussão Geral c/c Enunciado 36 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15/2017. Recurso Inominado do ERJ, fls. 147/158, pelo qual pretende a reforma da sentença, alegando que a majoração da alíquota da lei estadual é constitucional, que a seletividade é apenas uma possibilidade, conforme o artigo 155, II, §2º, III, da CR, que a sentença implicou em evidente violação ao princípio da separação dos poderes, que deve ser observada a Suspensão de Segurança 4302/RJ e que a repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC . Contrarrazões, fls. 167/177. VOTO Cuida-se de recurso interposto contra a sentença pela qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança de alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica em percentual superior a 18%, além de condenar o ERJ à devolução da diferença recolhida a maior pelo contribuinte. Quanto ao tema da majoração de alíquota, note-se que o Órgão Especial já se manifestou a este respeito em sede de controle difuso nas Arguições de Inconstitucionalidade 0021368-90.2005.8.19.0000 e 0029716-92.2008.8.19.0000, no sentido de afastar a majoração da alíquota incidente sobre o consumo de energia elétrica introduzida pelo artigo 14, VI, alínea "b", da Lei Estadual 2.657/96. Por ocasião do julgamento da Arguição nº 0029716-92.2008.8.19.0000, restou assim estabelecido: Arguição de Inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, vi, "b", da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Arguição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial deste eg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da Carta Magna de 1988. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 14, vi, "b", da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime. (Arguição de Inconstitucionalidade 0029716-92.2008.8.19.0000 - Des. JOSÉ MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL) Isto porque a majoração introduzida pelo comando legal em questão violou o princípio constitucional da seletividade tributária, segundo o qual a alíquota de determinados tributos será inversamente proporcional à essencialidade do bem tributado. Em que pese o argumento de que a CR estabeleceu que a seletividade no ICMS seria apenas uma possibilidade, não uma obrigatoriedade como no caso do IPI, é certo que a norma em questão é desprovida de coerência quando opta por majorar o encargo tributário exatamente sobre energia elétrica, bem evidentemente essencial. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, NO PERCENTUAL DE 30%. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, DETERMINANDO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO. 1- Sabe-se que a questão já é conhecida desta Corte, eis que o Órgão Especial, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, em acórdão unânime da lavra do eminente Desembargador Roberto Wider, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, ao fixar alíquota de 25% (hoje 30%) sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, por inobservância dos princípios da seletividade e da essencialidade, previstos no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, ¿mormente quando estipula alíquotas menores a produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas.¿ Por conseguinte, ante o evidente desrespeito à gradação prevista no art. 155, § 2º, III, da CRFB/88, conclui-se irremediavelmente eivado de inconstitucionalidade o artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº 27.427, do ano de 2000, do Estado do Rio de Janeiro. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Apelação Cível 0287510-84.2008.8.19.0001 - Des. MÁRCIA FERREIRA ALVARENGA - Julgamento: 18/10/2017 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. Alíquota de 25%, prevista no art. 14, VI, b, da Lei estadual n° 2.657/96, e art. 14, VI, 2, e VIII, 7, do Decreto nº. 27.427/2000, incompatível com a norma do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. No mérito, a questão foi objeto da Arguição de Inconstitucionalidade nº. 2005.017.00027, julgada aos 27.03.2006, tendo o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade dos artigos 14, VI, item 2, e 14, VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. Incumbência constitucional do Judiciário, sem ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CR/88), de apontar a alíquota aplicável mediante processo de interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional. Encontra-se no próprio Regulamento do ICMS a alíquota que deve incidir na hipótese, até que o legislador corrija os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo Órgão Especial. Aplicação da alíquota genérica de 18% (art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000) e cobrança da alíquota de 5% (cinco por cento) referente ao Fundo de Combate à Pobreza, que se mostram corretas. Precedentes. Prazo prescricional quinquenal. Revisão dos ônus sucumbenciais, dado que a autora resultou vencida em mínima parte. Primeiro apelo a que se nega provimento. Segundo apelo provido. (Apelação Cível 0087453-79.2010.8.19.0001 - Des. JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) No mais, deve ser assinalado que o julgamento de ambas as arguições de inconstitucionalidade, por força do disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste TJERJ, é de observância obrigatória pelos órgãos fracionários desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Ação declaratória c/c repetição de indébito, em que persegue a autora a restituição, em dobro, dos valores que excedam a alíquota de 18%, cobrados a título de ICMS, incidente sobre serviços de telefonia, acrescidos de 5% do Adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza. Sentença de parcial procedência. Inconstitucionalidade da norma que fixou a alíquota de 25% do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações (art. 14, VI, item 2 e inciso VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000), de há muito reconhecida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, por inobservância dos princípios da seletividade e da essencialidade, previstos no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal. No mesmo sentido, as Arguições de Inconstitucionalidade nos 0029716-92.2008.8.19.0000 (antigo nº 2008.017.00021) e 0046584-48.2008.8.19.0000, as quais também reconheceram a inconstitucionalidade da alíquota máxima de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS sobre operações com energia elétrica. Decisão impositiva para todos os órgãos fracionários deste E. Tribunal de Justiça, a teor do disposto no art. 103 do Regimento Interno e do artigo 927, V, do CPC/2015, a ensejar a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), prevista no inciso I, do art. 14, da Lei Estadual nº 2.657/96, e no inciso I, do art. 14, do Decreto Estadual nº 27.427/00, em virtude da ausência de norma específica. Precedentes desta E. Corte e Câmara. Sentença mantida. Desprovimento do recurso. (Apelação Cível 0049214-40.2009.8.19.0001 - Des. MARIA INÊS DA PENHA GASPAR - Julgamento: 06/06/2018 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL) Quanto ao Recurso Extraordinário 714.139/SC, referido nas razões recursais às fls. 139/140, vale ressaltar que a suspensão teve alcance estrito, conforme esclarecimento prestado pelo próprio Ministro Relator ao indeferir o pedido do ERJ, naqueles autos, em 17/08/2016. Contudo, a sentença merece pequena retificação de ofício no que tange à fixação da multa cominatória, que deve ser excluída da condenação ante o disposto no artigo 12 da Lei 12.153/2009. Assim, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO, mantida a sentença por seus fundamentos e os acima lançados, com uma retificação de ofício apenas para excluir a multa cominatória, ante o disposto no art.12, da Lei 12.153/2009. Sem custas pela isenção legal. Honorários pelo recorrente fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art.85, §3º, do CPC. Quanto à repetição do indébito, os juros e correção serão apurados com base no Enunciado 37 do COJES. Desta forma, VOTO pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO. Sem custas, tendo em vista a isenção legal. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor da condenação. Rio de janeiro, 25 de março de 2021. Cristiana Aparecida de Souza Santos Juíza Relatora

0172185-75.2019.8.19.0001 - RECURSO INOMINADO

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) CRISTIANA APARECIDA DE SOUZA SANTOS - Julg: 26/03/2021 - Data de Publicação: 06/04/2021

ENERGIA ELÉTRICA; COBRANÇA DE ALÍQUOTAS DO I.C.M.S.; MAJORAÇÃO; PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE; RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA

SEGUNDA TURMA DE FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0093548-76.2020.8.19.0001 Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrido: LUIZ FERNANDO CORTES REIS VOTO Trata-se de ação proposta por LUIZ FERNANDO CORTES REIS em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO sob alegação, em síntese, que o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica está sendo exigido sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, chegando ao patamar de 28%. Diante disso, requer em sede de antecipação dos efeitos da tutela, seja suspensa a aplicação da alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica, que excederem 18%, bem como seja declarada inexigível a cobrança de alíquota superior a genérica de 18%, sem prejuízo da alíquota destinada ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, e que seja o réu condenado ao pagamento das diferenças referentes aos últimos 5 anos, bem como as parcelas vincendas. Inicial e documentos às fls. 03/67. O MP manifestou-se pela não intervenção no feito, às fls. 75/76. O Estado do Rio de Janeiro apresentou contestação, às fls. 79/92, suscitando prévia de inépcia, tendo em vista a impossibilidade de pedido ilíquido. Quanto ao mérito, sustenta que a seletividade da alíquota não é obrigatória, mas facultativa. Aduz que a adoção por lei estadual de escalonamento de alíquota de forma seletiva, conforme a quantidade consumida, consiste em mecanismo de respeito à capacidade contributiva e obtenção de justiça social. Diz, ainda, que deve ser respeitada a separação dos poderes, uma vez que a atribuição de fixação de alíquotas tributárias é do Poder Legislativo. Informa que o STF reconheceu a repercussão geral do tema no julgamento do RE 714.139/SC. Sustenta, por fim, a constitucionalidade do adicional destinado ao fundo de combate à pobreza. Sentença, às fls. 98/100, proferida pela MM. Juíza Maria Daniella Binato de Castro, estando o dispositivo nos seguintes termos: " Por tudo o que foi exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a: 1. aplicar a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação aos serviços de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12o, da Constituição deste Estado, sob pena de multa equivalente ao triplo do que vier a ser cobrado em desconformidade com a presente decisão; 2. restituir à parte autora a diferença entre ICMS cobrado e a alíquota de 18%, no valor de R$ 1.600,87 (mil, seiscentos reais e oitenta e sete centavos), acrescidos de correção monetária pela UFIR, a contar de cada desconto indevido, até o advento da Lei estadual n. 6.127/11, a partir de quando será incidente apenas a Taxa SELIC, observando-se o Tema 905 STJ sistema de recursos repetitivos e o Enunciado 37 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15/2017, in verbis: (...)" Recurso inominado interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, às fls. 117/126, no qual repisa os argumentos apresentados na contestação, destacando o princípio da seletividade. Decisão, recebendo o recurso no efeito devolutivo, à fl. 131. Contrarrazões, apresentadas às fls. 137/147, na qual sustenta a necessidade de observância, no caso, das alíquotas variáveis, ao critério da essencialidade dos produtos ou serviços. Além disso, sustenta que Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarou inconstitucionais dispositivos do Decreto 24.427/2000 do Estado do Rio de Janeiro, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade, assim como da Lei n. 2.657/96 do Rio de Janeiro, afirmando que a questão já está pacificada. Alega que a Constituição da República não permite a tributação progressiva do ICMS em relação ao consumo de energia, mas tão somente em função da essencialidade do produto ou serviço. Remessa ao Conselho Recursal; após a distribuição do recurso, os autos vieram-me conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. Cuida-se de demanda em que se pretende seja considerada como válida a alíquota de 18% para pagamento das faturas atinentes ao consumo de energia elétrica, com a consequente restituição dos valores que foram pagos, utilizando-se percentual acima do supramencionado. Proferida sentença de procedência, o réu interpôs recurso inominado, reiterando os argumentos explicitados em sua peça de defesa, aduzindo ser lícita a alíquota utilizada, além de tecer comentários acerca do princípio da separação de Poderes. Inicialmente, registro que o STF reconheceu a repercussão geral do tema no RE 714.139/SC, porém não determinou a suspensão dos processos, não havendo óbice para o julgamento da presente ação. A questão principal do recurso é a legalidade da cobrança da alíquota superior a 18% (dezoito por cento), com base no art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto n° 27.427/2000, que regulamenta a Lei Estadual n° 2.657/96, sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Nesse passo, o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, ao julgar as Arguições de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 e 0029716-92.2008.8.19.0000, firmou entendimento que a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicações e energia elétrica com embasamento na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, sob o fundamento de ferir o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), estando as ementas a seguir colacionadas: "0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente." "0029716-92.2008.8.19.0000 - Des. JOSÉ MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL - Arguição de Inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, vi, "b", da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, vi, item 2 e viii, item 7, do Decreto estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Arguição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial desteeg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da Carta Magna de 1988. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 14, vi, "b", da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime." Desse modo, evidencia-se que não foram respeitados os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade, até porque os serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações não se enquadram em produtos supérfluos e suntuosos, a permitir cobrança acima do percentual genérico, instituído pelo inciso I do art. 14 do Decreto nº 27.427/2000. Cabe ressaltar, ainda, que no presente caso incide o artigo 103 do Estatuto Regimental, sendo certo que as decisões do Órgão Especial vinculam os órgãos fracionários do Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro. Acerca da questão no que concerne à violação ao princípio da separação de poderes, deve ser afastada a tese do Estado, eis que não há violação a tal princípio quanto à substituição das referidas alíquotas, porquanto incumbe ao Poder Judiciário assinalar a alíquota aplicável quando as integrantes na norma, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida, não puderem ser aplicadas. Cuida-se de competência associada à atividade jurisdicional e, na ausência de outros elementos mais específicos, compete seguir a alíquota genérica de 18%, prevista no art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000. A propósito: "0378129-26.2009.8.19.0001 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. CLAUDIO DELL ORTO - Julgamento: 09/12/2015 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. Legitimidade ativa do contribuinte de fato para pleitear repetição de indébito. Questão apreciada sob a sistemática dos recursos repetitivos. Declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, "b", da Lei nº. 2.657/96 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Observância à modulação dos efeitos no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Recurso voluntário a que se nega seguimento, reformada a sentença em reexame necessário." Desse modo, não há como prosperar a argumentação trazida pelo réu, devendo ser desprovido o seu recurso. Diante do exposto, CONHEÇO o recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, e VOTO por seu DESPROVIMENTO. Mantida, assim, a sentença por seus próprios fundamentos e os acima explicitados. Sem custas, tendo em vista a isenção legal. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor da condenação. Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2021 MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS JUÍZA RELATORA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL

0093548-76.2020.8.19.0001 - RECURSO INOMINADO

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS - Julg: 28/02/2021 - Data de Publicação: 02/03/2021

ENERGIA ELÉTRICA; COBRANÇA DE ALÍQUOTAS DO I.C.M.S.; MAJORAÇÃO; PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE; RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA

SEGUNDA TURMA DE FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0093548-76.2020.8.19.0001 Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrido: LUIZ FERNANDO CORTES REIS VOTO Trata-se de ação proposta por LUIZ FERNANDO CORTES REIS em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO sob alegação, em síntese, que o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica está sendo exigido sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, chegando ao patamar de 28%. Diante disso, requer em sede de antecipação dos efeitos da tutela, seja suspensa a aplicação da alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica, que excederem 18%, bem como seja declarada inexigível a cobrança de alíquota superior a genérica de 18%, sem prejuízo da alíquota destinada ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, e que seja o réu condenado ao pagamento das diferenças referentes aos últimos 5 anos, bem como as parcelas vincendas. Inicial e documentos às fls. 03/67. O MP manifestou-se pela não intervenção no feito, às fls. 75/76. O Estado do Rio de Janeiro apresentou contestação, às fls. 79/92, suscitando prévia de inépcia, tendo em vista a impossibilidade de pedido ilíquido. Quanto ao mérito, sustenta que a seletividade da alíquota não é obrigatória, mas facultativa. Aduz que a adoção por lei estadual de escalonamento de alíquota de forma seletiva, conforme a quantidade consumida, consiste em mecanismo de respeito à capacidade contributiva e obtenção de justiça social. Diz, ainda, que deve ser respeitada a separação dos poderes, uma vez que a atribuição de fixação de alíquotas tributárias é do Poder Legislativo. Informa que o STF reconheceu a repercussão geral do tema no julgamento do RE 714.139/SC. Sustenta, por fim, a constitucionalidade do adicional destinado ao fundo de combate à pobreza. Sentença, às fls. 98/100, proferida pela MM. Juíza Maria Daniella Binato de Castro, estando o dispositivo nos seguintes termos: " Por tudo o que foi exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a: 1. aplicar a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação aos serviços de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12o, da Constituição deste Estado, sob pena de multa equivalente ao triplo do que vier a ser cobrado em desconformidade com a presente decisão; 2. restituir à parte autora a diferença entre ICMS cobrado e a alíquota de 18%, no valor de R$ 1.600,87 (mil, seiscentos reais e oitenta e sete centavos), acrescidos de correção monetária pela UFIR, a contar de cada desconto indevido, até o advento da Lei estadual n. 6.127/11, a partir de quando será incidente apenas a Taxa SELIC, observando-se o Tema 905 STJ sistema de recursos repetitivos e o Enunciado 37 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15/2017, in verbis: (...)" Recurso inominado interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, às fls. 117/126, no qual repisa os argumentos apresentados na contestação, destacando o princípio da seletividade. Decisão, recebendo o recurso no efeito devolutivo, à fl. 131. Contrarrazões, apresentadas às fls. 137/147, na qual sustenta a necessidade de observância, no caso, das alíquotas variáveis, ao critério da essencialidade dos produtos ou serviços. Além disso, sustenta que Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarou inconstitucionais dispositivos do Decreto 24.427/2000 do Estado do Rio de Janeiro, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade, assim como da Lei n. 2.657/96 do Rio de Janeiro, afirmando que a questão já está pacificada. Alega que a Constituição da República não permite a tributação progressiva do ICMS em relação ao consumo de energia, mas tão somente em função da essencialidade do produto ou serviço. Remessa ao Conselho Recursal; após a distribuição do recurso, os autos vieram-me conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. Cuida-se de demanda em que se pretende seja considerada como válida a alíquota de 18% para pagamento das faturas atinentes ao consumo de energia elétrica, com a consequente restituição dos valores que foram pagos, utilizando-se percentual acima do supramencionado. Proferida sentença de procedência, o réu interpôs recurso inominado, reiterando os argumentos explicitados em sua peça de defesa, aduzindo ser lícita a alíquota utilizada, além de tecer comentários acerca do princípio da separação de Poderes. Inicialmente, registro que o STF reconheceu a repercussão geral do tema no RE 714.139/SC, porém não determinou a suspensão dos processos, não havendo óbice para o julgamento da presente ação. A questão principal do recurso é a legalidade da cobrança da alíquota superior a 18% (dezoito por cento), com base no art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto n° 27.427/2000, que regulamenta a Lei Estadual n° 2.657/96, sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Nesse passo, o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, ao julgar as Arguições de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 e 0029716-92.2008.8.19.0000, firmou entendimento que a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicações e energia elétrica com embasamento na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, sob o fundamento de ferir o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), estando as ementas a seguir colacionadas: "0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente." "0029716-92.2008.8.19.0000 - Des. JOSÉ MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL - Arguição de Inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, vi, "b", da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, vi, item 2 e viii, item 7, do Decreto estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Arguição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial desteeg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da Carta Magna de 1988. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 14, vi, "b", da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime." Desse modo, evidencia-se que não foram respeitados os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade, até porque os serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações não se enquadram em produtos supérfluos e suntuosos, a permitir cobrança acima do percentual genérico, instituído pelo inciso I do art. 14 do Decreto nº 27.427/2000. Cabe ressaltar, ainda, que no presente caso incide o artigo 103 do Estatuto Regimental, sendo certo que as decisões do Órgão Especial vinculam os órgãos fracionários do Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro. Acerca da questão no que concerne à violação ao princípio da separação de poderes, deve ser afastada a tese do Estado, eis que não há violação a tal princípio quanto à substituição das referidas alíquotas, porquanto incumbe ao Poder Judiciário assinalar a alíquota aplicável quando as integrantes na norma, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida, não puderem ser aplicadas. Cuida-se de competência associada à atividade jurisdicional e, na ausência de outros elementos mais específicos, compete seguir a alíquota genérica de 18%, prevista no art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000. A propósito: "0378129-26.2009.8.19.0001 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. CLAUDIO DELL ORTO - Julgamento: 09/12/2015 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. Legitimidade ativa do contribuinte de fato para pleitear repetição de indébito. Questão apreciada sob a sistemática dos recursos repetitivos. Declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, "b", da Lei nº. 2.657/96 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Observância à modulação dos efeitos no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Recurso voluntário a que se nega seguimento, reformada a sentença em reexame necessário." Desse modo, não há como prosperar a argumentação trazida pelo réu, devendo ser desprovido o seu recurso. Diante do exposto, CONHEÇO o recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, e VOTO por seu DESPROVIMENTO. Mantida, assim, a sentença por seus próprios fundamentos e os acima explicitados. Sem custas, tendo em vista a isenção legal. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor da condenação. Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2021 MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS JUÍZA RELATORA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL

0093548-76.2020.8.19.0001 - RECURSO INOMINADO

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS - Julg: 28/02/2021 - Data de Publicação: 02/03/2021

DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS: São inconstitucionais leis estaduais que preveem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a operação de extração de petróleo e sobre a operação de circulação de petróleo desde os poços de extração até a empresa concessionária

 DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS

 

Propriedade originária sobre petróleo extraído e inexistência de fato gerador de ICMS - ADI 5481/RJ 

 

Resumo:

São inconstitucionais leis estaduais que preveem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a operação de extração de petróleo e sobre a operação de circulação de petróleo desde os poços de extração até a empresa concessionária.

Seja no regime de concessão (Lei 9.478/1997), seja no regime de partilha (Lei 12.351/2010), o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído (concessão) ou de parcela dele (partilha).

Não se extrai do art. 26 da Lei 9.478/1997 (1) nem do art. 2º, I, da Lei 12.351/2010 (2) que o contratado incorpora a seu patrimônio as parcelas do petróleo extraídas por força de a União a ele ter transferido tal titularidade. Pelo contrário, o que as leis indicam é que, havendo descoberta comercial pelo contratado, fica a ele assegurado o direito de assenhorear-se dos citados volumes do resultado da lavra. Logo, como o primeiro senhor do petróleo extraído é o próprio concessionário ou contratado, o petróleo extraído não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio desse.

Se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, pressuposto indispensável para a incidência válida do ICMS. Ressalte-se que, conforme já decidido no Tema 1099 da repercussão geral, “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (3)

Ademais, não há se falar que o fato de o petróleo ter sido extraído de uma jazida, que é bem da União, também seria ele, em um primeiro momento, de sua propriedade e, só depois, do concessionário ou do contratado. Isso porque jazida de petróleo é bem jurídico diverso do produto de sua lavra e o regime jurídico da apropriação do óleo extraído está sujeito a uma opção política, que indica ser pela conferência, de modo originário, desse bem ou de parcela dele ao concessionário ou ao contratado.

Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente o pedido da ação direta, declarando a inconstitucionalidade das Leis 7.183/2015 e 4.117/2003, ambas do estado do Rio de Janeiro. Em sede de modulação de efeitos, estabeleceu que a decisão produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e os prazos decadenciais e prescricionais. Vencidos parcialmente os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiram quanto à modulação dos efeitos do pronunciamento.

(1) Lei 9.478/1997: “Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.”

(2) Lei 12.351/2010: “Art. 2º  Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições: I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;”

(3) Precedente: ARE 1.255.885/MS, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 15.9.2020).

ADI 5481/RJ, relator Min. Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 26.3.2021 (sexta-feira), às 23:59

DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal

 DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS

 

ICMS, regime de antecipação tributária e reserva de lei complementar - RE 598677 (Tema 456 RG) 

 

Tese Fixada:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

 

Resumo:

É inconstitucional a regulação do regime de antecipação tributária por decreto do Poder Executivo. No regime sem substituição tributária, o art. 150, § 7º (1), da Constituição Federal (CF) exige somente que a antecipação se faça “ex lege” e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. Já para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição tributária se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, “b”, da CF (2), a previsão em lei complementar.

Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência (3)(4). Logo, é inviável, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Estado-membro.

Há que se ressaltar que a abrangência do art. 150, § 7º, da CF vai além da substituição tributária, pois o núcleo central do tema é a antecipação em relação à ocorrência do fato gerador, e não apenas a figura passiva da substituição (5). A jurisprudência da Corte admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da respectiva obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, de modo que se possa afirmar que a fase preliminar é efetivamente preliminar da outra.

Como no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência, as únicas exigências do art. 150, § 7º, da CF são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. A cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação, sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide. Por outro lado, apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, XII, b, da CF.

Com base nesse entendimento, o Plenário, apreciando o Tema 456 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, afastando a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território do Estado-membro.

(1) CF: “Art. 150, § 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

(2) CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) b) dispor sobre substituição tributária;”

(3) CTN: “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.”

(4) CTN: “Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. Parágrafo único. A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça.”

(5) Precedente: RE 213.396/SP, relator Min. Ilmar Galvão (DJe de 1º.12.2000)

RE 598677/RS, relator Min. Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 26.3.2021 (sexta-feira), às 23:59

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS); EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL; SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE; BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA; DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR; JUÍZO DE RETRATAÇÃO; ENTENDIMENTO DO S.T.F

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO INFERIOR À PRESUMIDA. 1) O primitivo acórdão deste colegiado adotou o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o qual prevalecia na época, consoante julgamento do mérito da ADI 1851, no sentido de que "o § 7º do art. 150 da Constituição não garantia ao contribuinte o direito de se creditar da diferença do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária 'para frente', quando o valor estimado para a operação final fosse maior que o efetivamente praticado" 2) Todavia, constatou-se a divergência entre o mencionado acórdão deste Órgão Julgador e a orientação do STF, firmada em sede do julgamento do RE nº 593.849/MG, segundo a qual "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (Tema 201/STF) 3) Assim, forçoso concluir que o acórdão anterior está em desconformidade com a tese estabelecida pelo STF. 4) Assim, na forma do artigo 1040, II, do CPC, em juízo de retratação, impõe-se a modificação do acórdão anterior para, reformando a sentença, deferir a produção de prova pericial postulada pelo recorrente/embargante.

0007737-91.2007.8.19.0038 - APELAÇÃO

DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL

Des(a). HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES - Julg: 27/01/2021 - Data de Publicação: 28/01/2021