Capítulo “Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Conforme
adiantado nas linhas acima, o processo civil contemporâneo não se resume ao
modelo adjudicado, imposto, de tutela jurisdicional. Subsiste a possibilidade
de o juiz julgar a demanda ao final do procedimento, concretizando o direito e
impondo o comando normativo a reger a relação jurídica posta a julgamento. Mas
esta sistemática não deve ser a única.
A doutrina
norte-americana se refere a “multi-doors system”, como a necessidade de o
Estado disponibilizar aos jurisdicionados mais de uma porta, mais de um caminho
a percorrer, que não apenas a tutela adjudicada. Assim, deve o Estado oportunizar
meios consensuais que se coloquem ao lado do modelo imposto de modo que os
envolvidos possam livremente optar pelo método que utilizaram para a resolução
de sua controvérsia.
Mais uma vez
em decorrência da doutrina norte-americana, chama-se os meios de implementação
desta nova perspectiva consensual de métodos alternativos de solução (ou
resolução) das controvérsias (MASC), tradução livre de “Alternative Dispute
Resolution” (ADR).
Há uma
parcela da doutrina que adverte, com razão, que o método alternativa, na
verdade, deve ser a jurisdição tradicional, imposta. Estes outros mecanismos
devem ser tidos como o meio adequado, padrão, de resolução das controvérsias.
Com isso se pretende afirmar que a jurisdição clássica deve ser a “ultima
ratio”, ou seja, utilizada somente nos casos em que estes métodos adequados não
forem exitosos.
Recorde-se
que perspectiva contemporânea do acesso à justiça substancial, oriundo do
Projeto Florença, tem como uma das ondas renovatórias do processo a efetividade
da jurisdição, potencializada pela consensualidade. Ocorre que o Código de
Processo Civil de 1973 era eminentemente individualista, um produto de sua
época, onde vigorava a concepção positivista do direito e do modelo liberal de
Estado.
Somente em 2010 o Estado brasileiro se voltou à perspectiva consensual
por meio da Resolução n.º 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, que
dispunha sobre a “Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”, de onde se extrai de
seus considerandas “que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º,
XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos
judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa”; “que, por isso, cabe ao
Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas
jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente
escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os
serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo
mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos
consensuais, como a mediação e a conciliação”; “a necessidade de se consolidar
uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos
consensuais de solução de litígios” e “que a conciliação e a mediação são
instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e
que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem
reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade
de recursos e de execução de sentenças”.
Nesse contexto, o Código de Processo Civil conta com diversos
dispositivos aptos a consagrar esta nova perspectiva de se prestar a jurisdição
por meio de técnicas consensuais para resolução do controvérsia posta,
estabelecendo nos parágrafos 2º e 3º do artigo 3º que “O Estado promoverá,
sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e que “A conciliação,
a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser
estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério
Público, inclusive no curso do processo judicial”. Também o inciso V do artigo
139 prevê ser dever do juiz “promover, a qualquer tempo, a autocomposição,
preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”.
Neste sentido o artigo 334 do Código de Processo Civil inseriu no
procedimento comum a audiência de conciliação ou mediação, que somente não
deverá ser realizada se a causa não admitir autocomposição ou se ambas as
partes manifestarem expressamente o desinteresse em sua realização. Não se
incluindo o processo nestas hipóteses, o comparecimento das partes é
obrigatório, sob pena de o não comparecimento injustificado ser considerado ato
atentatório à dignidade da justiça, sancionado com multa de até dois por cento
da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da
União ou do Estado.
Perceba-se, portanto, que a consensualidade se tornou uma política
pública estimulada por todos os poderes como método de solução das
controvérsias que se soma à jurisdição clássica. A autocomposição atua ao lado
da adjudicação, como mais uma possibilidade no processo civil contemporâneo,
com vistas à obtenção de um acesso à justiça substancial ou à ordem jurídica
justa.
Os principais
métodos alternativas (adequados) de resolução dos conflitos são: a negociação,
a mediação, a conciliação e a arbitragem, aos quais nos dedicaremos a seguir.
Antes, cumpre-nos ressaltar que há uma escalada, uma linha evolutiva, entre
essas técnicas, partindo da negociação em direção à jurisdição clássica.
Na negociação
os próprios interessados atuam, eles mesmos, sem a intervenção de um terceiro
imparcial, na obtenção da autocomposição. Naturalmente, as partes envolvidas
podem estar acompanhadas por advogados, sem que isso desnature a técnica. A
grande questão gira em torno da formação dos advogados, que também devem atuar
no sentido de promover e estimular as soluções consensuais. De acordo com o
parágrafo 3º do artigo 166 do Código de Processo Civil, admite-se a aplicação
de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à
autocomposição.
A mediação,
assim como as demais modalidades que restam, conta com a participação de um
terceiro imparcial, o mediador. A principal diferença entre o mediador e o
conciliador encontra-se no modo de atuação destes sujeitos. O mediador deve
atuar de modo passivo, como um catalizador de emoções dos sujeitos envolvidos,
de modo que consiga arrefecer os ânimos e, com isso, possibilitar o
restabelecimento da comunicação entre eles para que seja possível identificar a
adequada solução da controvérsia. Não pode, no entanto, o mediador, propor soluções,
mas deve fazer com que as próprias partes cheguem à autocomposição. É um
serviço que se aproxima ao modo de agir de um psicólogo.
Com efeito,
nos moldes do parágrafo 3º do artigo 165 do Código de Processo Civil, “o
mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior
entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os
interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem
benefícios mútuos”. Já o parágrafo único do artigo 1º da lei n.º 13.140/2015, a
lei geral de mediação, que será objeto de análise a seguir, preceitua que
“considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem
poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a
identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Naturalmente,
pela própria natureza da mediação, é possível que tal técnica seja mais
demorada, dependendo de mais de uma sessão para que seja obtida a
autocomposição pelas partes. Mas esse esforço se justifica em razão da natureza
continuativa da relação jurídica de direito material subjacente à demanda. A
atuação do Judiciário se desenvolve pela lógica popular do trabalhar melhor
para trabalhar menos.
É que como a
relação jurídica subjacente é de trato sucessivo, permanente, não raro os
sujeitos dão ensejo a diversos processos. Na verdade, nestes casos há um ponto
conflituoso que gera diversas animosidades entre os envolvidos. Logo, a
resolução de cada um desses dilemas não será capaz de eliminar a controvérsia
latente entre eles. Atuando de modo pulverizado, o Judiciário trabalhará muito
mais ao ter que julgar as diversas demandas. É como que enxugar gelo.
O mais benéfico
para as partes e para o sistema jurídico é a identificação do ponto nevrálgico
que dá ensejo a todos os demais conflitos e a mediação é apta a alcançar tal
fim. Veremos quando do estudo do procedimento comum que no momento da mediação
não há prazo em curso para o exercício do direito de defesa. A lógica é para a
relação conflituosa e restabelecer o diálogo por meio do esforço do mediador.
Mesmo que seja necessário realizar diversas sessões, como adiantamos, é mais
vantajoso em uma perspectiva macro. Não se busca apenas a resolução daquela
controvérsia posta naquele processo, mas há o potencial de resolver os mais
variados conflitos que envolvam a parte. Como se disse, é melhor trabalhar
melhor para trabalhar menos.
A conciliação
é indicada para conflitos de interesses em que não haja um vínculo continuativo
entre as partes, atuando o conciliador de modo ativo no sentido de propor
soluções para a controvérsia jurídica posta a julgamento, conforme consta do
parágrafo 2º do artigo 165 do Código de Processo Civil.
Nos moldes do
artigo 166 do Código de Processo Civil, a conciliação e a mediação são
informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia
da vontade, da oralidade, da informalidade, da decisão informada e da
confidencialidade[1],
que se estende a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo
teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberação das partes.
Em razão do
dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim
como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos
ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
A mediação e
a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados,
inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. As partes
podem ainda escolher, de comum acordo, o conciliador ou mediador, que nestas
hipóteses não precisarão estar cadastrados no tribunal.
O conciliador
e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 ano, contado do término da última
audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das
partes.
Conforme
consta do artigo 175 do Código de Processo Civil, “as disposições desta Seção
não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a
órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais
independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica”. No mesmo ano
de 2015, quando da publicação do código, foi também promulgada a lei geral de
mediação, a lei 13.140/2015, aplicável também, no que couber, às outras formas
consensuais de resolução do conflitos, “ex vi” do seu artigo 42.
Nos termos do artigo 2º desta lei, “a mediação será orientada pelos
seguintes princípios: imparcialidade do mediador (inciso I); isonomia entre as
partes (inciso II); oralidade (inciso III); informalidade (inciso IV);
autonomia da vontade das partes (inciso V); busca do consenso (inciso VI);
confidencialidade (inciso VII); boa-fé (inciso VIII)”.
Segundo o artigo 30 da lei geral de mediação, toda e qualquer informação
relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros,
não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as
partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for
exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
Esse dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus
prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança
que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação,
alcançando a declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por
uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; o reconhecimento de
fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; a
manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador e o
documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
Conforme Enunciado n.º 56 da ENFAM, nas atas das sessões de conciliação e
mediação, somente serão registradas as informações expressamente autorizadas
por todas as partes.
Segundo o enunciado nº. 485, 617 e 618 do FPPC, respectivamente, é
cabível conciliação ou mediação no processo de execução, no cumprimento de
sentença e na liquidação de sentença, em que será admissível a apresentação de
plano de cumprimento da prestação, bem como tais técnicas mediatória e
conciliatória são compatíveis com os processos de improbidade administrativa e
de recuperação judicial.
Arbitragem
Capítulo “Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Na arbitragem,
o terceiro possui poder de decidir a controvérsia, diferenciando-se da
jurisdição tradicional em razão de o árbitro não possuir poder de polícia.
Segundo consta do parágrafo 1º do artigo 3º do Código de Processo Civil, é
permitida a arbitragem, na forma da lei, sendo a lei de regência da arbitragem
a lei 9.307/96.
São
requisitos da instituição da arbitragem que haja consenso em sua instituição
por partes capazes em controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais
disponíveis, podendo tal técnica ser utilizada também pela administração
pública.
A arbitragem
possui algumas características que a diferenciam sobremaneira da jurisdição
tradicional, como a escolha do julgador (artigo 13), do procedimento (artigo
21) e da forma de julgamento (artigo 2º), o sigilo, a previsão de prazo para
julgamento (artigo 23), dentre outras.
A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes,
que podem escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, ou
que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos
e costumes e nas regras internacionais de comércio. Nas arbitragens que
envolvam a administração pública deve ter sempre o direito como critério de
julgamento e respeitará o princípio da publicidade.
A submissão da
solução da controvérsia ao juízo arbitral pelas partes se dá mediante convenção
de arbitragem, que pode ser nas modalidades da cláusula compromissória e do
compromisso arbitral, considerando-se instituída a arbitragem quando o árbitro
aceita a nomeação. Cada uma dessas modalidades pode ser em branco ou vazia,
quando não prevê todos os elementos da arbitragem, ou em preto ou cheia, quando
já possui todos os dados necessários para a implementação da arbitragem.
Cláusula
compromissória é a convenção, que deve ser estipulada por escrito, podendo ser
inserida ou apartada ao contrato, através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato. A cláusula compromissória é autônoma em relação
ao contrato, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a
nulidade da cláusula compromissória.
Nos contratos
de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a
assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Existindo
cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da
arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para
comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz
audiência especial para tal fim, vez que o árbitro não possui poder de polícia,
como adiantado.
Já o
compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem, podendo ser judicial, na hipótese mencionada acima, ou
extrajudicial, onde se exige formalização por instrumento particular, assinado
por duas testemunhas, ou por instrumento público, observando os requisitos do
artigo 10 da lei 9.307/96.
A instituição
do juízo arbitral acarreta a exclusão da jurisdição estatal, nos moldes do
inciso VII do artigo 485, segundo o qual o juiz proferirá sentença sem
resolução do mérito quando acolher a alegação de existência de convenção de
arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência. Segundo o
inciso X do artigo 337, incumbe ao réu alegar, em preliminar de contestação a
existência de convenção de arbitragem, sendo vedado ao juiz conhecer dela de
ofício, “ex vi” do parágrafo 5º deste artigo 337 do Código de Processo Civil[2].
O Supremo
Tribunal Federal pronunciou a constitucionalidade da lei da arbitragem através
do julgamento da Homologação de Sentença Estrangeira (SE) n.º 5.206[3]
fundado na proporcionalidade entre os vetores do acesso à justiça e da
liberdade negocial das partes plenamente capazes de onde se extrai a seguinte
passagem da ementa: “constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando
o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na
cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal
dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o
compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF”.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece a natureza jurisdicional da
arbitragem, situada ao lado da jurisdição tradicional prestada pelo juiz
togado, conforme consta da seguinte passagem do julgamento do Conflito de
Competência n.º 157.099-RJ: “As jurisdições estatal e arbitral não se excluem
mutuamente, sendo absolutamente possível sua convivência harmônica,
exigindo-se, para tanto, que sejam respeitadas suas esferas de competência, que
ostentam natureza absoluta. Em procedimento arbitral, são os próprios árbitros que
decidem, com prioridade ao juiz togado”.
A sentença arbitral
deve ser expressa em documento escrito, não depende de homologação judicial e
será proferida no prazo estipulado pelas partes ou, nada tendo sido
convencionado, no prazo 6 meses, contado da instituição da arbitragem ou da
substituição do árbitro. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a
arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar
cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação,
mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às
partes, mediante recibo.
A sentença
arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo, nos precisos termos do inciso VII do artigo 515 do
Código de Processo Civil.
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| Visão Geral da arbitragem |
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| Principais características da arbitragem |
[1] Ver considerações, a seguir a
respeito da confidencialidade na lei geral de mediação – lei 1.140/2015.
[2] “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA
DE FALSIDADE CUMULADA COM EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRATOS. EXISTÊNCIA,
VALIDADE E EFICÁCIA. ASSINATURA. FALSIDADE. ALEGAÇÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL. KOMPETENZ-KOMPETENZ; 1.
Cinge-se a controvérsia a definir se o juízo estatal é competente para
processar e julgar a ação declaratória que deu origem ao presente recurso
especial tendo em vista a existência de cláusula arbitral nos contratos objeto
da demanda; 2. A previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o
reconhecimento da competência do Juízo arbitral para decidir com primazia sobre
o Poder Judiciário as questões acerca da existência, validade e eficácia da
convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória;
3. A consequência da existência do compromisso arbitral é a extinção do
processo sem resolução de mérito, com base no artigo 267, inciso VII, do Código
de Processo Civil de 1973” (Resp. 1.550.260-RS. 3ª Turma do STJ).
[3] “1.Sentença estrangeira: laudo arbitral
que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos
inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a
título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no
exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta
anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de
autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo
Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante:
agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a
edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para
que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2.
Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de
constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das
inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de
compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da
homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a
extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31),
e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no
Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no
direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de
Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do
laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela
Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso
concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da
Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado
incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96):
constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da
constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei,
especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial
específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia
constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art.
5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o
Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na
cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal
dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o
compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte -
incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula
compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a
outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer
ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso,
e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas
redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e
art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder
Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da
Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de
decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)” (AgReg SE 5.206; Tribunal
Pleno do STF; julgado em 12/12/2001).
