Família
jurídica do common law
Até 1.066, o reino Anglo-saxão era
regido por Eduardo da Normandia, o Confessor. Quando de sua morte, e por não
ter deixado descendente, iniciou-se uma disputa pelo trono entre Haroldo II,
eleito pelos nobres ingleses, e Guilherme, o Conquistador, Duque da Normandia,
primo do Rei Eduardo, que alegava ser o legítimo sucessor, baseando-se em uma
suposta promessa deste. O impasse somente foi resolvido pelo uso da força,
quando, na batalha de Hastings, em 14 de outubro de 1.066, o exército
franco-normando de Guilherme derrotou as forças militares inglesas, liderada
por Haroldo.
O território anglo-saxão[1],
em seus primórdios, fazia parte do Império Romano do ocidente e, após a
derrocada deste, veio a ser ocupado pelos povos bárbaros. A língua e a cultura
dos povos bárbaros dificultaram a fusão com o povo romano, que ocupava as ilhas
britânicas. Mesmo representando uma parcela ínfima da população, os bárbaros
eram dotados de considerável força bélica e mantiveram-se no local. Eram povos
instáveis, efêmeros, que desconheciam a estrutura de um estado, o que levou à
formação de diversos agrupamentos sem um sistema de direito unificador, como se
percebia na heptarquia anglo-saxônica, fazendo valer unicamente a tradição
dominante em cada região[2].
O reinado normando empreendeu um
processo de centralização das diversas regiões da ilha, que até então eram
autônomas e independentes, resultando em unificação política e jurídica de todo
o reino, com a diminuição de poder dos Senhores Feudais[3].
Esse direito unificado substituiu, progressivamente, os inúmeros sistemas
jurídicos que vigiam, de forma fragmentada, até então e foi denominado direito
comum (Common Law).
René David relata o desenvolvimento
da common law nos seguintes termos:
“O desenvolvimento da common law não se produziu sem atritos. Os senhores feudais, que haviam
assumido, em seus domínios, a administração da justiça e que arrecadavam seus
ganhos, opuseram-se à extensão da competência das Cortes Reais. Por isso, o
desenvolvimento dessa competência só se realizou gradativamente e sempre
permanecendo, na medida do possível, no âmbito das normas processuais antigas.
Os juízes só ampliaram sua competência caso a caso (super casum, on the case); e fizeram-no, principalmente, considerando
que a conduta do réu apresentava um aspecto quase delitual e permitindo que o
autor, com base nisso, agisse por meio da regra processual relativamente
satisfatória prevista pela common law
quando um delito particular, o de trespass,
era legado.
As jurisdições locais e senhoriais
deixaram de ter importância no século XV. Desde essa época, as Cortes Reais
foram, de fato, jurisdições de direito comum, com uma competência universal.
Mas elas permaneceram, em teoria, até a segunda metade do século XIX,
jurisdições de exceção; era necessário, em primeiro lugar, conseguir com que
elas admitissem sua competência, antes de poder submeter-lhes um litígio quanto
ao mérito”.
De acordo com José Rogério Cruz e
Tucci, “o período entre o ano de 1066 até o início da dinastia Tudor, em 1485,
é caracterizado como a época de formação da common
law, ou seja, quando se firma um novo sistema jurídico frente aos costumes
locais”[5].
Com o common law, não se pretendeu
alterar abruptamente a realidade jurídica existente, mas unificar e centralizar
a fonte de sua produção. Com isso, manteve-se o sistema de regras não escritas
baseadas nos costumes locais dos diversos cantões da ilha, ao passo que,
paralelamente, normas jurídicas eram criadas ou reafirmadas pelos Tribunais
Reais de Justiça – Royal Courts of
Justice, os Tribunais de Westminter[6].
Estes tribunais possuíam caráter
residual, sendo de acesso limitado e excepcional, de acordo com o poder
discricionário do Rei[7].
Segundo Guido Fernando Silva Soares:
“A distribuição
da justiça era considerada como uma prerrogativa real, que os reis outorgavam a
funcionários, os judges, que
perambulavam pelo reino (a idéia de circuit
que permanece na denominação de alguns tribunais nos EUA e da Inglaterra, como
circunscrição delimitativa de jurisdição de um tribunal), na sua tarefa de
representar o Rei. À semelhança dos praetores
do Direito Romano da época formular, os judges
ouviam as queixas e davam (ou antes, "vendiam", no sentido de
pagamento por um serviço público, de custas processuais) um writ, que era uma ação nominada e com
fórmulas fixadas pelos costumes e que correspondia à obtenção de um remédio
adequado à situação”[8].
Os writs consistiam em uma ordem dada pelo Rei determinando que as
autoridades respeitassem a solução dada à causa, o remédio jurídico concedido
ao beneficiado, possuindo nítido intuito de se sobrepor às diversas jurisdições
locais, uniformizando, portanto, as decisões em todo o Reino. Em não havendo um
writ determinado para a situação, não
haveria possibilidade de dizer-se o direito.
As decisões judiciais, do rei e dos
juízes, continham o comando a ser seguido nos casos concretos e passaram a ser
catalogadas, ao longo dos anos, nos statute
books[9],
de modo que tais coletâneas passaram a guardar os costumes da corte, e serviam
como confiável referência aos juízes por ocasião da prolação de novas decisões,
adaptando-se a norma extraída do caso julgado para o caso concreto em exame. De
igual maneira, eram usados nas universidades, com escopo acadêmico de auxiliar
o ensino jurídico[10],
sendo certo que a educação jurídica sempre foi centrada no estudo das decisões
judiciais preexistentes, despontando daí seu caráter fundamentalmente prático.
A forma como se estruturaram essas
publicações fez com que o direito jurisprudencial inglês, assim como o direito
anglo-americano em geral, formasse um corpo perfeitamente orgânico.
Nos tribunais de Westminster se
fazia valer a máxima “remedies precede
rights”, que atribuía primazia ao processo e suas formalidades, em
desprestígio do que hoje se entende por direito material, ocasionando, em
diversos casos, situação de manifesta injustiça[12].
Diante disso, o Rei passou a admitir recursos cuja admissão encontrava-se
desvinculada das rigorosas regras processuais do common law e cujo julgamento baseava-se tão somente na consciência
do Rei, não se submetendo, portanto, ao Direito inglês que vinha se formando.
Quanto ao ponto, colhemos a
seguinte lição de René David:
“Os obstáculos existentes na
administração da justiça pelos Tribunais de Westminster davam inevitavelmente
origem a que, em numerosos casos, não fosse dada uma solução justa aos
litígios. Nestes casos, aflorava naturalmente ao espírito da parte ludibriada
que lhe restava ainda uma possibilidade de obter justiça: era o recurso direto
ao rei, fonte de toda a justiça e generosidade. [...] Esse recurso supremo ao
rei, nas concepções da Idade Média, surgia como uma coisa natural, e os
Tribunais Reais de forma alguma se sentiam desprestigiados, por verem as
partes, em caso disso, recorrerem de suas decisões. Os próprios Tribunais Reais
ficaram definitivamente a dever o seu desenvolvimento ao funcionamento deste
mesmo princípio, pelo qual se podia apelar para o rei, em casos excepcionais,
para obter justiça”[13].
Referida competência veio a ser
delegada, pelo Rei, ao Chanceler, um eclesiástico, confessor do Rei, chamado The Keeper of the King´s Conscience. Com
o passar do tempo, verificou-se a expansão desta competência, tanto do ponto de
vista quantitativo quanto à admissão não mais somente em grau de recurso, mas
também absorvendo-se a competência originária[14].
Esta ampliação da competência
acabou por transmutar um procedimento que nasceu como excepcional em verdadeira
jurisdição paralela às Cortes de Westminter. Contando com precedentes e
procedimentos próprios, viu-se surgir as Courts
of Chanvery, autorizadas a julgar as causas com base na equidade[15]
(derivação da consciência do Rei, ou senso de justiça) razão pela qual passaram
a ser chamadas de Equity.
Segundo Guido Fernando Silva
Soares:
“Na verdade, as Courts of Chancery
apoiavam-se nas normas do direito canônico, bem mais evoluídas e racionais que
o casuísmo dos procedimentos da Common Law. Por várias razões históricas, a
Equity teve um desenvolvimento portentoso naqueles períodos em que o Rei, por
questões de guerras internas (a ex.: a Guerra das Duas Rosas) se encontrava na
impossibilidade de reunir seu Conselho e julgar os recursos em matéria de
Common Law, ganhando, assim relevância a figura do Chanceler e de sua justiça”[16].
Nesta fase histórica[17]
do desenvolvimento do ordenamento jurídico inglês verifica-se, portanto, de um
lado, a expansão das atribuições da Coroa Inglesa, ampliando-se o alcance da Equity prestadas pelas Cortes de
Chancelaria, e, de outro lado, e paralelamente, a consolidação do Common Law, implementado pelas Cortes de
Westminter.
Durante a dinastia Tudor, período
compreendido entre os anos de 1.485 e 1.603, a utilização da Equity Jurisdiction aumentou
significativamente, especialmente em matéria criminal, o que passou a ser
encarado como uma séria e perigosa ameaça à liberdade dos indivíduos. Essa
utilização desmensurada da Equity e
seu aumento exponencial, passaram a incomodar as demais forças políticas
inglesas, vindo a resultar na união de esforços dos membros da magistratura e
do parlamento com vistas a combater o uso excessivo e abusivo do poder pela
Coroa.
Neste sentido, colhe-se a seguinte
passagem de René David:
“A prerrogativa real foi amplamente
utilizada pela dinastia Tudor, no século XVI, com destaque, em matéria
criminal, para a Câmara Estrelada (Star
Chamber, Chambre des Estoylles ou
Camera Stellata), que constituiu terrível ameaça à liberdade dos
indivíduos. No âmbito civil, a extensiva atuação do chanceler foi marcada pela
invocação de princípios e institutos próprios dos direitos romano e canônico, à
recepção dos quais o processo ali empregado não impunha as restrições presentes
nos Tribunais de common law. O
triunfo da jurisdição de equidade, com decadência da common law, no século XVI, acabou por enfraquecer o direito inglês
ante a pesada influência, no período, da família de direitos da Europa
continental. Tornou-se real, pois, o perigo de substituição da common law por essa nova versão da equity inspirada em princípios do
direito romano-germânico, tal como, três séculos antes, havia ocorrido o
abandono das Hundred e County Courts em favor dos Tribunais de
Westminster”[18].
Além do risco oriundo da utilização
acentuada da equidade como critério de julgamento, as Cortes da Chancelaria,
quando do exercício da Equity, passaram a se utilizar, também,
progressivamente, de conceitos e institutos jurídicos pertencentes aos direitos
canônico e romano, o que passou a significar séria ameaça à manutenção e
desenvolvimento satisfatório da Common Law, o que representava, ainda, grave
risco à unidade do sistema jurídico inglês.
Em reposta, como vimos, a
magistratura e o parlamento empreenderam esforços conjuntos para frear o ímpeto
da Coroa, vindo a resultar, em 1.626, em um enfraquecimento da Equity Jurisdiction, que passou a ter
suas decisões submetidas a um controle da Câmara dos Lordes, e, em 1.641, na
extinção da Câmara Estrelada, tribunal da Equity
em matéria criminal.
Assim, para conquistar o respaldo
do Parlamento, os chanceleres passaram a julgar de forma cada vez mais objetiva
e técnica, utilizando-se de precedentes, fato que fez com que os tribunais da common law, nessas condições, voltassem
a aceitar as intervenções da Equity,
na forma da jurisdição direta do monarca ou chanceler[19],
prosseguindo o direito inglês, até os dias de hoje, com este sistema dual[20].
Percebe-se então que, por não
dispor de um sistema normativo de direito material, mas apenas as rigorosas
regras relacionadas às formalidades do processo, decorreu logicamente a
necessária construção jurisprudencial[21]
como principal fonte normativa do common
law. O direito, portanto, constrói-se gradativa e sucessivamente[22]
pelas decisões dos tribunais.
Deriva daí a afirmação, corrente na
doutrina, do caráter prático inerente ao common
law, uma vez que sua realização deriva da experiência concreta vivenciada
nas Cortes, em desprestígio do conhecimento transmitido nas universidades.
Nesse sentido, colacionamos a
seguinte lição de Guido Fernando Silva Soares:
“No common law, a ideia que permeia
o sistema é de que o direito existe não para ser um edifício lógico e
sistemático, mas para resolver questões concretas. Antes de examinar se existe
ou não algum geometricismo no sistema, este se preocupa com os remédios:
reliefs and remedies; e tanto é assim que se chegou ao absurdo de não permitir
uma ação frente ao Judiciário, se não houvesse um writ que fornecesse a solução
prática (e, conforme visto, tal fato foi em parte corrigido pela Equity). Isto
posto, ressalte-se, de imediato, o papel secundário da doutrina abstrata em
favor das soluções pragmáticas. Na Inglaterra, o papel da Universidade sempre
foi insignificante na formação do direito ou na formulação de teorias
generalizantes. A prova é que os estudos de Filosofia do Direito, tanto na
Inglaterra como nos EUA, se denominam Jurisprudence, ou seja, abstrações a
partir de casos julgados! Embora as Universidades tenham sido bastante
importantes nos EUA, como papel fundamental na legitimação dos agentes junto ao
Poder Judiciário (e inclusive na formação dos quadros do próprio judiciário),
apenas indiretamente, pela participação de seus professores e entidades de
estudos de uniformização de normas jurídicas, é ela algo relevante na formação
da norma jurídica”[24].
No século XVIII, teve vez um debate
jurídico a respeito da natureza dos precedentes. Segundo a concepção
declaratória, liderada por Blackstone[25], os
juízes atuariam como “oráculos vivos” que descobririam, ou revelariam, o
direito a ser aplicado ao caso. Nesta visão, o precedente não criaria o direito
pois este já existiria independentemente daquele, cabendo aos julgadores
localizá-los ao decidir.
De acordo com a teoria
constitutiva, no entanto, o direito não pré-existiria ao precedente, mas seria
por ele construído. Aos juízes, portanto, seria conferido o poder de fazer o
direito, por meio law-making authority.
Esta é a visão que predomina[26]
a respeito da natureza do precedente, desde o início do século XIX.
Ocorre que, por esta visão, deve-se
ponderar o grave risco de cada juiz construir um direito, diferente dos demais,
para casos assemelhados, em prejuízo flagrante da uniformização do direito. E
esta sempre foi uma questão cara aos operadores do direito na common law. Segundo José Rogério Cruz e
Tucci, “na obra dos primeiros comentadores da common law já se manifesta preocupação com o problema dos
julgamentos contraditórios. Toda essa ideologia que marcou o início de formação
da common law favorecia a que, cada
vez mais, os operadores do direito – juízes e advogados – invocassem os
precedentes judiciais”[27].
Este risco ainda se agravava diante
da concepção sustentada por Blackstone, segundo a qual os precedentes não
precisariam ser respeitados pelos juízes futuros se estes o considerassem
injustos ou equivocados. Em resposta, Bentham[28] e
Austin[29]
passaram a sustentar a necessidade de adoção do direito escrito no common law, para combater o risco da
desintegração do direito. Mas a resposta institucional adotada pelo direito
inglês não seguiu este rumo, mas trilhou pela adoção do Stare Decisis.
Com o passar do tempo e o
aprimoramento do common law, desenvolveu-se, no final do século XIX, a doutrina
do Stare Decisis, segundo a qual a
norma jurídica que embasou determinada decisão deve ser seguida
obrigatoriamente nos casos futuros coincidentes, vinculando-se tanto a corte
que a proferiu quanto todas as demais cortes que lhe sejam inferiores
hierarquicamente[30].
Seu fundamento de legitimidade é extraído da conjugação do Case Law – método indutivo de construção do direito pelos Tribunais
– e a necessidade de uniformização.
Nesse sentido, a House of Lords assentou, em 1861, quando
do julgamento do relevante caso Beamish
vs. Beamisch, a obrigatoriedade
daquela corte acatar a autoridade de seus julgados pretéritos, assumindo,
portanto, a eficácia vinculante dos precedentes. Em 1895 este posicionamento
foi reiterado no caso Bradford vs. Picklese, e, em 1898, deu-se a
consagração definitiva da teoria do precedente obrigatório no julgamento do
célebre caso London Tramways Company
vs. London County Council[31].
O fundamento motriz desta teoria é
a necessidade de tratamento igualitário – Treat
like cases alike – representado pelo princípio da universalização. Somam-se
a este fundamento, ainda, a exigência de racionalidade do sistema, de
previsibilidade das consequências que as partes deverão se submeter com a
prática de determinado ato, bem como a proteção da confiança depositada pelos
jurisdicionados na manutenção dos precedentes formados.
Em 1966, no entanto, a Câmara dos
Lordes empreendeu a uma significativa mudança a respeito dessa teoria, ao
admitir que a Corte deixasse de seguir precedente previamente formado, se
houvesse razoes suficientes para tanto. A partir desse momento, tal prerrogativa
tem sido utilizada com muita cautela e de modo absolutamente excepcional.
É imperioso que se perceba a
distinção entre o método do Case Law
e a força do Stare Decisis. O
primeiro, refere-se ao modo indutivo pelo qual se deu a formação do common law, estando presente, portanto,
desde o seu surgimento. Este último, por sua vez, relaciona-se à eficácia
vinculante, tanto horizontal quanto verticalmente, que os precedentes assumem
naquele modelo de direitos, tendo sido formulada, desenvolvida e consagrada a
partir da segunda metade do século XVIII. Verifica-se, então, que o Case Law existiu
por vários séculos independentemente da existência do Stare Decisis, tendo inclusive, funcionado satisfatoriamente.
A influência que a Inglaterra
exercia em suas colônias e em alguns países vizinhos fez com que o common law que lá foi gestado rompesse
as suas fronteiras. Além dos Estados Unidos
da América, também se utilizam deste modelo de aplicação do direito, dentre
outros, País de Gales, Irlanda do Norte, Austrália, Nova Zelândia, Canadá –
exceto a província de Quebec –, Índia, Paquistão, Bangladesh, Quênia, Nigéria,
Hong Kong, Guiana, Trinidad e Tobago, Barbados, Escócia, Israel, África do Sul
e Filipinas.
Os Estados Unidos da América,
possuem um modelo atenuado[33]
de common law, especialmente em
função “[d]a estrutura constitucional assentada no federalismo e na rígida
divisão de poderes acarretou ao ordenamento jurídico dos Estados Unidos
profundos contrastes em relação ao direito inglês”[34]. As
antigas possessões espanholas como a Califórnia e o Texas, embora reflitam, em
alguns aspectos dos direitos de família algo das leis dos antigos colonizadores
espanhóis ou franceses, certamente são do sistema da common law. A Luisiana, contudo, é o único Estado da Federação, que
se conservou fiel aos primeiros colonizadores franceses e espanhóis, uma vez
que pertence à família dos direitos romano-germânicos[35].
DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 5.
Ao longo da
história da common law, essas
publicações passaram por três grandes etapas. De 1283 a 1535 desenvolveu-se a
fase dos denominados Year Books, que
consistiam em repositórios de jurisprudência, contendo trechos selecionados dos
argumentos dos litigantes e das decisões judiciais. Referidas anotações eram
feitas, geralmente em francês, por advogados e estudantes que assistiam aos
julgamentos. Tais anuários eram bastante organizados e vinham catalogados por
assunto e em ordem alfabética. Por volta da metade do século XVI, em período
que perdurou até meados do século XIX as compilações então existentes foram
substituídas pelos Law Reports, de
caráter privado, feitos por juízes para o seu próprio uso. Esses repertórios
transcreviam textualmente o caso e a respectiva decisão. A coleção do Chief-Justice Edward Coke (Coke’s Reports), de 1600, dividida em 11
volumes, foi a mais famosa, tanto que o seu autor ficou conhecido como o
fundador da teoria moderna do precedente judicial. A terceira e última grande etapa
teve início em 1865, com a criação do General
Council of Law Reporting, e se estende até os dias atuais. Apesar de ainda
existirem publicações particulares, trata-se de repositórios oficiais, que,
nessa qualidade, conferem maior confiabilidade e idoneidade às citações.
