Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
O Mandado de Segurança, regido pela lei federal n.º 12.016/2009, é outro instituto processual destinado a promover a garantia constitucional do acesso à justiça, em sua vertente substancial, como vimos quando do estudo da teoria geral dos procedimentos especiais.
Consiste o Mandado de Segurança em um remédio constitucional de rito
sumaríssimo posto à disposição dos cidadãos para que impugnem atos ilegais ou
abusivos, bem como a ameaça de sua ocorrência, praticados por autoridade
pública ou por particular que atue por delegação de poderes concedidos por
autoridade pública.
No entendimento de Di Pietro, “Mandado de segurança é a ação civil de
rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle
jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de
autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder” .
Como é cediço, no Estado de Direito o exercício legítimo do império
estatal encontra limitação no ordenamento jurídico, em especial nas garantias
fundamentais elencadas no Texto Maior. Daí a relevante função exercida pelo
Mandado de Segurança.
O Mandado de Segurança foi inspirado no “juicio de amparo” mexicano e no
“judicial review” norte-americano, sendo, todavia, uma criação tipicamente
brasileira, derivada da “doutrina brasileira do habeas corpus”.
Atualmente, encontra-se disciplinado pela Lei n.º
12.016, de 07 de agosto de 2009 e conta com acento constitucional, nos incisos
LXIX e LXX do artigo 5º da Carta Política, segundo os quais: “LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; e “LXX - o mandado de
segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com
representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.
Nem sempre foi assim, no entanto. Quando nosso regime político era
monárquico (Brasil Império) os atos provenientes do Poder Público eram
inquestionáveis perante o Poder Judiciário. Prevalecia-se, nesta época, uma
ideia rígida quanto à Separação de Poderes.
A primeira previsão normativa se deu no parágrafo 22 do artigo 72 da
Constituição de 1891, mas de forma indireta, pois previa a utilização do
“Habeas Corpus” para contestar ilegalidade ou abuso de poder praticado por
autoridade pública, sem restringir seu cabimento à liberdade de locomoção. Esta
norma derivou-se da doutrina brasileira do “habeas corpus”.
Antes disso, porém, o único diploma legislativo existente quanto ao ponto
era a Lei n.º 221, de 1894, que vedava ao Judiciário a apreciação do mérito
administrativo (critérios de oportunidade e conveniência) dos atos praticados
pelo Poder Público. A discricionariedade administrativa, portanto, era
absolutamente incontestável.
A Constituição de 1926, a seu turno, limitou a aplicação do “habeas
corpus” à proteção do direito constitucional de liberdade individual de
locomoção, utilizando-o em face da efetivação ou ameaça de prisão ilegal. Como
ainda não havia a previsão do Mandado de Segurança ou de outro meio congênere,
os atos do poder público voltaram a ser incontestáveis pela via jurisdicional.
Foi com a Carta Maior de 1934 que o ordenamento jurídico brasileiro se
valeu da expressão Mandado de Segurança para disciplinar um mecanismo de
proteção dos indivíduos em face da ilegalidade ou abusividade dos atos
praticados pelo Poder Público. O artigo 113, n.º 33, previa: “Dar-se-á mandado
de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O
processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de
direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias
competentes”.
Em 1936, deu-se a regulamentação desta previsão constitucional pela Lei
n.º 191/36, cuja vigência durou pouquíssimo tempo, haja vista a superveniência
da Constituição Vargas, de 1937, que revogou novamente o instituto que, como
evidente, revelava-se contrário aos ideais daquele regime de exceção,
totalitário.
Nosso primeiro Código de Processo Civil da República, editado em 1939,
instituiu o Mandado de Segurança como procedimento especial, como se extrai do
artigo 319: “Dar-se-á mandado de segurança para defesa e direito certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou
ilegal. de qualquer autoridade, salvo do Presidente da República, dos Ministros
de Estado, Governadores e lnterventores”.
O instituto voltou a ter previsão constitucional com a Carta de 1946, nos
termos do parágrafo 24 do artigo 141, nos seguintes termos: “A Constituição
assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 24 - Para proteger
direito líquido e certo não amparado por ‘habeas corpus’, conceder-se-á mandado
de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder”.
A partir desta previsão, todas as demais Constituições mantiveram o
Mandado de Segurança como garantia constitucional (artigo 50, § 20, da
Constituição Federal de 1967; art. 153, § 21, da Constituição de 1969, e art.
5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988). Em 1951, a Lei n.º 1.533
disciplinou o Mandado de Segurança, produzindo efeitos até agosto de 2009, quando
foi substituída pela atual Lei n.º 12.016, que regulamenta o Mandado de
Segurança atualmente.
Este novo diploma processual, dedicou-se a empreender uma atualização
normativa aos avanços e consolidações da doutrina e da jurisprudência. Uma das
mais relevantes inovações do novo regramento consiste na previsão do Mandado de
Segurança coletivo, em atendimento à reivindicação constitucional, até então
carente de regulamentação legal.
A disciplina
do Mandado de Segurança busca conferir efetividade à tutela jurisdicional,
disponibilizando um mecanismo que conceda respostas prontas e impositivas às
lesões, ou ameaças de lesões, que o Estado venha a provocar em relação aos
indivíduos decorrente de atos ilegais ou abusivos.
A sumariedade
deste procedimento, por exemplo, é facilmente perceptível da leitura do artigo
20 da lei do MS, nestes termos: “Os processos de mandado de segurança e os
respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo
habeas corpus. § 1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na
primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator. § 2º O
prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias”.
Requisitos
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Da previsão constitucional do Mandado de Segurança se extraem os
seguintes requisitos: i) subsidiariedade em relação ao “habbeas corpus” e ao
“habeas data”; ii.) ato estatal ilegal ou abusivo; iii.) praticado por
autoridade pública ou agente delegatário da função pública; iv.) classificado
como direito líquido e certo. Consta ainda uma outra exigência na lei
12.016/09, representada pelo v.) prazo decadencial de 120 dias.
Os tópicos seguintes se dedicam essencialmente às principais
considerações sobre estes requisitos essenciais.
Subsidiariedade do Mandado de Segurança
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Consiste o Mandado de Segurança em uma via subsidiária, cabível apenas nos casos em que não se possa manejar o habeas corpus ou o habeas data. Esta subsidiariedade derivou do debate acadêmico travado entre Rui Barbosa (contrário) e Pedro Lessa (favorável), que resultou na conhecida expressão: "doutrina brasileira do habeas corpus".
Em alguns casos, a linha que separa o âmbito de incidência do MS e do
Habeas data é tênue, como na hipótese em que se pretenda obter cópia de
processo administrativo de seu interesse. Como o habeas data restringe-se à
situação em que se pretende obter informações sobre a pessoa do impetrante,
neste caso apresentado será cabível Mandado de Segurança, conforme decidido
pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. n.º 904.447/RJ.
Objeto do Mandado de Segurança: ato ilegal ou abusivo praticado pelo Estado
O objeto do Mandado de Segurança consiste em ato do poder público, praticado de forma ilegal ou mediante abuso de poder, contra o qual não caiba habeas corpus ou habeas data, como analisado. Registre-se, desde logo, a impropriedade da expressão legal "ilegalidade ou abuso de poder", pois, tecnicamente, ilegalidade é gênero que comporta o abuso de poder, como uma de suas espécies, ao lado, por exemplo do desvio de poder.
Esta
ilegalidade pode derivar de qualquer inobservância aos requisitos do ato
administrativo, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivação e
objetivo.
O
direito brasileiro consolidou a tutela jurisdicional preventiva, que visa a
repelir ameaça de lesão, evitando que esta venha a se consumar. Significativa é
a previsão constitucional desta espécie de tutela, como se extrai do inciso
XXXV do artigo 5º da Carta Magna. Trata-se de medida que agrega efetividade à
tutela jurisdicional, sendo o Mandado de Segurança preventivo uma de suas
várias espécies, para os casos em que haja iminente ameaça de lesão a direito
líquido e certo. O que importa, portanto, é a fundada ameaça e não mero receio
de lesão.
Trata-se
de mais uma restrição que não conta com guarida constitucional, tendo sido
ajuizada a ADIn 4.296-DF para impugná-la.
Deve-se
ter em mente, para a adequada compreensão desta hipótese, a distinção entre os
atos administrativos “stricto sensu”
(ou atos de império) e os atos de gestão (ou atos privados da administração).
Naqueles, o Estado atua na relação jurídica em uma posição de supremacia,
dotado de garantias e prerrogativas, pois está exercendo uma parcela de sua
Soberania. Já nos atos de gestão, as partes estão em posição de igualdade,
retirando-se do Estado suas prerrogativas, nos termos do artigo 173, parágrafo
segundo, da CRFB/88.
O
Mandado de Segurança somente será cabível para impugnar atos administrativos
que se insiram na primeira daquelas categorias, ou seja, os atos
administrativos “stricto sensu” ou atos de império, como afirmado pelo Superior
Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. 1.078.342/PR, assim como no
CC107.409.
Os
incisos I e II do artigo 5º da Lei 12.016/2009 vedam a concessão do Mandado de
Segurança quando se trate de ato ou decisão judicial contra os quais caiba
recurso com efeito suspensivo. A jurisprudência confere interpretação
restritiva a estes dispositivos, admitindo o cabimento do Mandado de Segurança
se o impetrante renunciar à via administrativa, por incidência da garantia
constitucional do acesso à justiça.
O
Enunciado n.º 429 da súmula de jurisprudência dominante do STF dispõe que: “A
existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Não se trata, na verdade,
de exceção à causa de exclusão de cabimento do Mandado de Segurança que
acabamos de ver.
Ocorre
que, sendo impugnado ato omissivo da administração, não faz sentido falar-se em
efeito suspensivo de recurso, pois o que o impetrante deseja é justamente o
efeito contrário à suspensão dos efeitos, mas a concretização do ato que não
ocorreu. A hipótese se amolda ao chamado “efeito suspensivo ativo”, que
consiste na antecipação de tutela em grau recursal, conforme analisaremos
nestas Anotações quando do capítulo dos recursos.
Com
relação às decisões judiciais, é interessante perceber que cada vez mais o
ordenamento jurídico vem sendo alterado no sentido de se retirar o efeito
suspensivo automático, “ex legis”,
para atribuir ao relator do recurso a análise do caso concreto quanto à
necessidade de concessão do efeito suspensivo, o que se daria, dessa forma, “ope iudicis”. Nestes casos, se o relator
não conceder o efeito suspensivo requerido pela parte recorrente, ainda
ser-lhe-á facultada a via do Mandado de Segurança.
Outra
hipótese de exclusão do cabimento do Mandado de Segurança é a decisão judicial
transitada em julgado, conforme se vê do inciso III do artigo 5º da LMS e do
enunciado n.º 268 da súmula de jurisprudência dominante do STF: “não cabe
mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.
A
razão de ser desta norma reside no fato do ordenamento jurídico já estabelecer
um meio próprio para a impugnação destas decisões transitadas em julgado, que é
a ação rescisória. Pode, inclusive, ser o caso de concessão de cautelar ou
antecipação dos efeitos da tutela na ação rescisória, o que equivale à
concessão de efeito suspensivo a recurso, retirando aplicação prática do
Mandado de Segurança. Frise-se que em alguns procedimentos não se admite a
interposição de Ação Rescisória, como consta do artigo 59 da lei 9.099/95 em
relação aos Juizados Especiais Cíveis. Nestes casos, a jurisprudência vem
admitindo o manejo do mandado de Segurança, como manifestado pelo Superior
Tribunal de Justiça através do julgamento da MC n.º 15.465/SC.
Também
não se admite Mandado de Segurança para impugnar lei em tese ou ato normativo
abstrato[1], sob
pena de ser transformado em mecanismo de controle direto de constitucionalidade
das leis. Neste sentido o Enunciado n.º 266 da Súmula de jurisprudência
dominante do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”
Mas,
tratando-se de ato normativo concreto, assim entendido aquele que produz
efeitos diretamente aos particulares a partir de sua vigência, o cabimento do
Mandado de Segurança não é questionado, sendo pacífico seu cabimento. Assim, se
faz necessário que do ato do poder público decorram efeitos concretos que
desrespeitem direito líquido e certo do impetrante[2].
Prazo decadencial de 120 dias
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Questão intrigante em relação à regulamentação do mandado de segurança pela lei 12.016 de 2009 consiste na previsão constante do seu artigo 23 a respeito do prazo decadencial de 120 dias que o impetrante deve observar para o manejo deste procedimento especial, sendo certo que a contagem deste prazo se inicia do momento em que o impetrante tenha ciência do ato que visa impugnar.
O importante é ressaltar que a
Constituição Federal, no entanto, não fez qualquer menção à existência desse
prazo ao prever o instituto em seu inciso LXIX do artigo 5º, o que torna
imperiosa a análise de sua constitucionalidade. Pode a norma
infraconstitucional restringir garantia constitucional, submetendo-a a prazo
decadencial?
A questão sempre foi tormentosa,
contrapondo doutrina e jurisprudência. A doutrina[3] sustenta a
inconstitucionalidade deste dispositivo, afirmando que onde não se deu
restrição constitucional, não pode haver, de forma legítima, restrição
infraconstitucional. A jurisprudência, a seu turno, sempre se perfilou no
sentido da sua constitucionalidade, tendo sido editado o enunciado 632 da
súmula de jurisprudência do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de
decadência para a impetração de mandado de segurança”. Registre-se que,
minoritariamente na doutrina, Alexandre Câmara[4] também defende a
constitucionalidade da submissão temporal.
A jurisprudência já reconheceu, no
entanto, que este prazo decadencial não se aplica em algumas hipóteses, como no
Mandado de Segurança preventivo e no Mandado de Segurança que impugna ato
omissivo do poder público, desde que não haja, na norma que disciplina tal ato,
previsão de prazo, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de
Justiça: AgRg no MS 14059/DF e AgRg no Agravo 1045751/RJ.
A expressão "direito líquido e certo" encontra-se sedimentada em nosso ordenamento jurídico, apesar de conter uma impropriedade técnica, pois não é o direito que deve ser líquido e certo, mas os fatos afirmados pelo demandante. Falar-se em direito líquido e certo é uma redundância, vez que o ordenamento jurídico é previsto de modo expresso.
A liquidez e a certeza devem
derivar da possibilidade de o demandante comprovar de plano os fatos que alega.
Neste sentido, o enunciado 625 da súmula de jurisprudência dominante do STF
afirma ser cabível a concessão da segurança, independentemente da complexidade
do direito, desde que os fatos sejam comprováveis por prova documental
pré-constituída, nestes termos: “Controvérsia sobre matéria de direito não
impede concessão de Mandado de Segurança”.
Conforme aprofundaremos a seguir, o
procedimento do Mandado de Segurança não permite dilação probatória, de modo
que a prova que será utilizada para formar o convencimento do juízo deve ser
pré-constituída, acostando-a o demandante com a petição inicial. Daí se afirmar
que o Mandado de Segurança é uma ação exclusivamente documental[5].
Do quanto acabou de se afirmar, é
possível se extrair que a via do Mandado de Segurança é opcional ao demandante,
sob pena de denegação da justiça nos casos em que se mostre necessário a
produção de provas orais ou periciais.
Em algumas situações admite-se a juntada posterior de documento essencial para a comprovação das alegações, excepcionando a exigência de prova pré-constituída, desde que estejam em posse da administração pública ou de terceiros. Nestes casos, o impetrante deverá comprovar a negativa ou a inércia da administração pública e o juiz determinará por ofício à administração pública, com base no parágrafo 1º do artigo 6º da LMS, a exibição do documento, em dez dias, sob pena de crime de desobediência, “ex vi” do artigo 26.
A
Constituição não faz qualquer restrição, razão pela qual deve ser empreendida
uma interpretação extensiva ao dispositivo, de modo a incluir os entes
despersonalizados[6],
como a massa falida, o espólio, a herança jacente, o condomínio, as sociedades
de fatos e os órgãos públicos. A legitimidade ativa inclui, ainda, os
estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil[7].
i. Segundo Botelho de Mesquita, não
haveria réu no Mandado de Segurança em razão desta ação constitucional possuir
natureza política;
ii. Para Hely Lopes Meireles e
Vicente Greco Filho somente a autoridade coatora seria legitimada para atuar no
polo passivo da demanda. O STJ não adota este entendimento[10].
iii. Segundo Bueno de Vidigal
seriam legitimados passivos a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito
público a qual esteja vinculada, em litisconsórcio.
iv. Para Sérgio Ferraz, apenas a
pessoa jurídica de direito público seria parte legitimada a atuar como
demandada, incumbindo à autoridade coatora apenas prestar informações,
colaborando com o juízo. A pessoa jurídica seria citada, enquanto a autoridade
coatora intimada.
v. A pessoa jurídica de direito
público seria a parte demandada, enquanto a autoridade coatora atuaria como sua
representante, recebendo a citação em seu nome. Consiste em uma hipótese
excepcional de capacidade postulatória e de representação legal da pessoa
jurídica direito público[11].
Como se extrai da interpretação
sistemática dos artigos 7º, 6º e 9º, a autoridade coatora não é parte da
demanda, mas um “longa manus” da pessoa jurídica direito público, que é a
parte. Assim, a pessoa jurídica de direito público a
que pertence a autoridade coatora é a verdadeira parte passiva no mandado de
segurança, pois suportará os efeitos da sentença, ao passo que a participação
daquela se restringe à apresentação das informações e ao cumprimento da
segurança concedida liminarmente ou na sentença.
De acordo com o parágrafo terceiro
do artigo 6º, entende-se por autoridade coatora o agente que prática o ato
impugnado, ou aquele que detém poder decisório sobre o ato. A doutrina, no
entanto, afirma que o agente que apenas executa o ato, sem qualquer influência
sobre o mesmo, não há de ser tudo como autoridade coatora. O STJ, no entanto,
entende que este agente que tão somente executa o ato também é autoridade
coatora, atribuindo uma Interpretação literal ao artigo 6º, § 3º da lei
12.016/2009[12].
Correção da ilegitimidade passiva
Havendo equívoco na indicação do polo passivo pelo demandante, diante da complexidade de identificação da autoridade coatora no caso concreto, pode o vício ser sanado, em homenagem à instrumentalidade do processo e à economia processual.
Há, no entanto, divergência a
respeito da justificativa da correção:
i. Teoria da encampação - aplicada nos casos em que o integrante do
polo passivo do Mandado de Segurança exerça o direito de defesa, defendendo o
mérito do ato impugnado, desde que haja vínculo hierárquico entre ele e a
correta autoridade coatora e seja mantida a competência absoluta do juízo[13].
ii. correção de ofício do vício pelo juízo, desde que o agente
indicado equivocadamente pertença à mesma pessoa jurídica de direito público que
a autoridade coatora, pois não haveria alteração do réu, na medida em que o
demandado, como vimos, é o ente público e não a autoridade coatora, que somente
presta informação para auxiliar o juízo.
Na jurisprudência essa segunda
possibilidade de sanabilidade é controvertida, ora sendo inadmitida[14] a correção do vício por
emenda à petição inicial do Mandado de Segurança ora se admitindo[15] a correção do vício
quanto à legitimidade da parte.
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Em regra, somente a pessoa jurídica de direito público possui legitimidade para recorrer, não se exigindo informações prestadas pela autoridade coatora. Essa já era a orientação consolidada na jurisprudência[16].
Com a nova legislação, ocorreu uma
extensão à autoridade coatora, nos termos do artigo 14, § 2°, em virtude do
interesse recursal que ela pode possuir, em virtude de poder vir a ser
responsabilizada em regresso pela pessoa jurídica. Sobre o ponto, o STJ admitia
que a autoridade coatora interpusesse recurso, na condição de terceiro, desde que
fosse demonstrado o interesse recursal[17].
Registre-se que, como o recurso é
um ato de postulação, a autoridade coatora, diferentemente do que ocorre nos
casos em que ela apenas presta informações, precisará de advogado, já que ela
não possui capacidade postulatória. Pela mesma lógica, deverá a autoridade
coatora recolher as custas do recurso, pois não há regra excludente de sua
incidência.
O artigo 24 da lei 12.016 de 2009 faz remissão expressa aos artigos 46 a 49 do Código de Processo Civil de 1973, equivalente aos artigos 113 a 118 do CPC de 2015, que tratam das hipóteses de litisconsórcio.
Referida lei trouxe previsão
inédita no parágrafo 2º do artigo 10, admitindo o ingresso de litisconsorte
ativo posterior, a chamada intervenção litisconsorcial ativa, desde que
respeitado o limite temporal do "despacho da petição inicial",
devendo ser esta expressão do texto legal entendida como o despacho liminar
positivo, como o fez o legislador do Código Civil, em seu artigo 202, I.
Registre-se que há divergência em
sede doutrinária a respeito da constitucionalidade dessa modalidade de
intervenção, pois o litisconsorte que requer seu ingresso no feito estaria,
mesmo que potencialmente, salvo na hipótese de unitário, escolhendo o juízo em
que iria demandar, em nítida ofensa ao princípio do juiz natural.
Outros entendem que a análise
quanto a sua constitucionalidade não pode se dar abstratamente, mas em casa
caso concreto, para que se empreenda à análise da confrontação com outros
princípios constitucionais, como a efetividade da tutela jurisdicional e a
isonomia.
A jurisprudência entende que não se deve admitir a intervenção de terceiros no procedimento do mandado de segurança, por incompatibilidade com sua celeridade e simplicidade procedimental[18]. Há, no entanto, decisões do STJ que admitem a intervenção de assistentes e “amicus curiae” nos mandados de segurança, como no julgamento, respectivamente, do Recurso Especial n.º 616485/DF e do Agravo Regimental no Mandado de Segurança (AgRg no MS) n.º 12.459/DF, pelo Superior Tribunal de Justiça.
A atuação do Ministério Público no procedimento do Mandado de segurança se dá após esgotado o prazo que dispõe a autoridade coatora para prestar informações, conforme veremos adiante.
A competência para processar e
julgar o Mandado de Segurança é fixada em razão da autoridade envolvida na
edição do ato impugnado[19].
O artigo 2º da Lei n.º 12.016/09,
cuja redação, lamentavelmente é confusa e obscura, deve ser interpretado à luz
do artigo 109, incisos I e VIII, da Carta Magna. Deve ser considerada federal a
autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o
qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por
ela controlada.
A presença de sociedade de economia
mista no processo não atrai a competência da justiça federal, a teor do inciso
I do artigo 109 da Constituição Federal e dos enunciados 508, 517 e 556 da
súmula de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, bem como o 42
do Superior Tribunal de Justiça.
A literalidade do artigo 2º, no
entanto, sugere interpretação em sentido diverso, ou seja, dá a entender que
seria competente a justiça federal para o processamento e julgamento, por
exemplo, de mandado de segurança impetrado em face de dirigente de sociedade de
economia mista federal (controlada pela União). No entanto, como intuitivo,
esse dispositivo há de ser compatibilizado com o Texto Maior.
Outra observação importante é que o
interesse da União, ou de alguma entidade sua, deve ser jurídico, e não
meramente econômico, nos moldes do que se passa com as hipótese de assistência.
Por fim, para que o mandado de segurança seja de competência da justiça
federal, exige-se que a autoridade atue atividade típica de Poder Público,
como, exemplificadamente, o diretor de Instituição Superior de Ensino, de
concessionária de energia elétrica, de Junta Comercial, que atuem por delegação
federal[20].
Efetividade do rito do Mandado de Segurança
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A petição inicial do Mandado de Segurança deve observar os requisitos estabelecidos pela lei processual, em especial o artigo 319 do Código de Processo Civil, precisa ser apresentada em 2 vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e deve indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições, nos moldes do artigo 6º da lei 12.016 de 2009.
Conforme adiantado, no caso em que o documento necessário à prova do
alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de
autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz
ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original
ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10
dias, devendo o escrivão extrair cópias do documento para juntá-las à segunda
via da petição.
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De acordo com o artigo 7º, “ao
despachar a inicial”, com o recebimento do Mandado de Segurança, a liminar deve
ser apreciada, eis que, diante da brevidade do procedimento, o Ministério
Público será ouvido logo após as informações prestadas pela autoridade coatora,
e, logo em seguida, ocorrerá o julgamento. Não sendo analisada a liminar no
início do processo, esta pode ser enfrentada no curso do procedimento.
Consiste a liminar em uma forma de
suspensão do ato coator, embora possa a liminar ser deferida não
necessariamente só́ para a suspensão do ato impugnado. A Lei n.º 12.016/2009
faculta ao magistrado a exigência de caução para o deferimento da liminar, o
que vem recebendo críticas de parte da doutrina, por violação ao acesso à
justiça, compreendido em sua leitura contemporânea, de acesso à ordem jurídica
justa, garantindo uma tutela jurisdicional efetiva e adequada à realidade
circundante. O STJ[21] firmou entendimento de
que não é possível condicionar a realização de um depósito ou caução para o
deferimento de liminar.
Alguns autores[22] adotam uma posição
intermediária, sustentando que ao juiz, no caso concreto, deve ser atribuído o
poder de ponderar entre os interesses contrapostos, e, verificando a evidência
do direito do autor, conceder a medida sem a exigência de garantia. A legislação
pode restringir a concessão de medidas liminares, mas, o STF no julgamento do
ADI 223/DF e da ADC 4, evidenciou que, diante do bem jurídico em conflito, o
magistrado pode afastar a exigência de caução; a solução, portanto, é o manejo
do sistema difuso de controle de constitucionalidade.
O parágrafo 2º deste artigo 7°,
reproduziu algumas restrições à concessão de liminar em Mandado de Segurança,
constantes de normas esparsas, as quais não podem ser interpretadas
literalmente, pois do contrário, padecerão de inconstitucionalidade. Nada obsta
que o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, conceda liminar.
Deliberando o juiz a respeito da
liminar, tanto pela concessão quanto pela denegação, será cabível Agravo de
Instrumento, disciplinado pelo Código de Processo Civil. Na vigência da Lei
antiga, como não havia previsão expressa, parte da doutrina[23] sustentava que a decisão
a respeito da liminar seria irrecorrível.
Os efeitos da liminar, desde que
esta não seja revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença,
como se vê do parágrafo 3º do artigo 7º. Pelo dispositivo, a sentença deverá
afastar a decisão liminar, em razão da distinção entre as cognições exercidas
nestes provimentos judiciais. Com efeito, a cognição exercida na sentença é
exauriente, formando-se juízo de certeza, com base em provas documentais,
enquanto a cognição da liminar é sumária, fundada em juízo de probabilidade.
Esta previsão expressa afasta a incidência
do raciocínio que tem sido exercido no “juízo comum”, no sentido de
repristinação dos efeitos da liminar anteriormente concedida se a apelação
interposta contra a sentença goze de efeito suspensivo, que é a regra no Código
de Processo Civil, pois a eficácia da sentença estaria suspensa.
Sobre o ponto, dispõe o Enunciado
n.º 405 da súmula de jurisprudência dominante do STF que “denegado o mandado de
segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem
efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
O artigo 8º prevê a perempção ou
caducidade da medida liminar, “ex
officio” ou a requerimento do Ministério Público, quando o andamento do
processo restar prejudicado, em razão da concessão da medida liminar. Trata-se
de hipótese que representa manifesta desídia do autor, ao criar obstáculos ao
normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de três dias úteis,
os atos e as diligências que lhe cumprirem. Mesmo não constando expressamente
da lei, há de se ter por admitido a provocação pela autoridade coatora ou pela
pessoa jurídica de direito público.
Há, em sede doutrinária, quem
critique esta opção legislativa, pois não pode ser requisito para a manutenção
da liminar o comportamento adotado pelo impetrante no processo, ainda mais
existindo meios processuais para obstar tal conduta, e por se tratar o Mandado
de Segurança de uma garantia constitucional.
Deve o juízo observar o parágrafo 1º do artigo 485 do Código de Processo
Civil, intimando pessoalmente o impetrante antes de aplicar a perempção ou
caducidade prevista neste dispositivo, evitando-se as decisões surpresas, ou de
terceira via.
Notificação da autoridade coatora e citação da Pessoa Jurídica de Direito Público
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
A autoridade coatora é notificada
para que preste informações ao juízo em dez dias, nos termos do artigo 7º, I.
Como não se trata de ato postulatório ou defensivo, não se exige capacidade
postulatória da autoridade coatora e, não possuindo natureza de contestação,
não incide o efeito material da revelia.
A pessoa jurídica de direito
público, diferentemente, é citada, através de seu órgão de representação
judicial, para que exerça o direito constitucional do contraditório,
apresentando defesa técnica, como se extrai do inciso II do artigo 7º. Antes,
essa previsão era extraída do artigo 3º da Lei 4348/74, com redação dada pela
Lei 10.910/2004. Mas esse diploma normativo foi revogado pela lei 12.016/09.
Quanto à defesa técnica da PJDP, registre-se que a lei não estipulou prazo para
o seu exercício.
A fixação dos pontos controvertidos
se consuma com a apresentação das informações pela autoridade coatora, momento
em que ocorre a estabilização da demanda, sendo vedada a alteração do pedido ou
de seus fundamentos[24].
Manifestação do Ministério Público
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
O representante do Ministério
Público dispõe de 10 dias, improrrogáveis, para emitir parecer, como se vê do
artigo 12. É relevante perceber que não se trata de prazo impróprio, como sói
acontecer nos demais casos que envolvem o Parquet. Decorrendo esse prazo
decenal, com ou sem manifestação ministerial (parecer), os autos deverão ser
remetidos, em conclusão, para julgamento[25].
Há uma dificuldade prática para
aplicação deste artigo 12 da LMS, pois a lei afirma que, superado o prazo, os
autos serão encaminhados para julgamento, mas estes estarão à disposição do
Ministério Público, na medida em que este órgão detém a prerrogativa de
intimação pessoal dos atos processuais[26].
Deve o juiz intimar solicitando a devolução dos autos, expedir mandado de
busca e apreensão dos autos, formar autos suplementares, por cópia integral dos
autos antes de sua remessa ao Ministério Público ou simplesmente aguardar a
devolução? Atualmente, entende-se que o membro do Ministério Público possui
autonomia para analisar se a intervenção do Parquet
se justifica, averiguando a presença de interesse público primário[27].
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
A sentença em mandado de segurança
tem eficácia predominantemente mandamental pois impõe à pessoa jurídica o
cumprimento de uma obrigação com caráter de ordem, somente podendo ser
efetivada por meios de coerção indiretos.
Antes da nova lei, entendia-se que
o descumprimento desta ordem poderia caracterizar dois tipos penais.
Inicialmente, poderíamos ter o crime de desobediência, que se caracterizaria no
caso de descumprimento da ordem legal por ato do particular ou do funcionário
público fora das suas atribuições. Sendo um servidor público, o crime seria de
prevaricação, com o interesse pessoal presumido.
Com o advento da nova lei, restou
consignado que o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de
segurança constitui crime de desobediência, sem prejuízo de eventuais sanções
administrativas e da lei de responsabilidade (Lei 1.079/1950),
independentemente de o recalcitrante ser funcionário público ou não, como se
extrai do artigo 26 da lei 12.016 de 2009. O STJ já́ possuía precedentes nesse
sentido[28].
De acordo com o parágrafo 3º do
artigo artigo 14, a sentença do Mandado de Segurança somente pode ser impugnada
por recursos não dotados de efeito suspensivo, permitindo-se, assim, a execução
provisória, salvo nos casos de vedação à concessão de liminares, para os quais
a apelação será́ dotada de efeito suspensivo, admitindo-se apenas a execução
definitiva.
Há uma profunda divergência doutrinária
quanto à classificação do conteúdo dos provimentos jurisdicionais.
Inicialmente, prevalecia a teoria trinária, pela qual teríamos sentenças declaratórias,
constitutivas e condenatórias. Todavia, tal teoria sofreu críticas,
especialmente dirigida por Pontes de Miranda[29], construindo-se a teoria
quinária, que acrescentava às três modalidades já́ existentes de sentença dois
outros tipos: a sentença mandamental e a executiva, também chamadas de
executivas “lato sensu”[30].
Atualmente, no entanto, essa
discussão perdeu sentido, pois o critério primordial da necessidade de processo
autônomo para satisfação da obrigação representada no julgado não será mais
apto a distinguir as sentenças condenatórias das mandamentais e das executivas,
pois aquelas passaram a ser proferidas em um processo sincrético, que dispensa
o manejo de um processo autônomo de execução.
Na verdade, estas duas novas
espécies de sentença não formam outras duas espécies, mas inserem-se como
subdivisão das sentenças condenatórias. O critério distintivo deve ser a forma
de efetivação da decisão, o que ocasiona a subdivisão da prestação condenatória
em duas espécies: mandamental e executiva “lato sensu”. As sentenças condenatórias “stricto sensu” necessitam de uma atividade executiva ou de efetivação
do direito, ao passo que as sentenças mandamentais e as executivas “lato sensu” admitem efetivação no
mesmo processo em que proferidas: a primeira, por uma medida de coerção
indireta e, a segunda, por coerção direta.
Especificamente quanto ao Mandado
de Segurança, devemos ter em mente que, quando de sua previsão, a possibilidade
de efetivação “sine intervalo”
da decisão era algo absolutamente excepcional no sistema processual.
Tratava-se, portanto, de uma tutela jurisdicional diferenciada, apta a tutelar
com presteza direito líquido e certo violado por ato coator, por meio de uma
medida executiva que levasse à efetivação “sine intervalo” da ordem imposta.
A jurisprudência, em geral, não
permite que, em mandado de segurança, se declare alguma coisa ou se constitua
algo. A tutela jurisdicional que se pode promover por meio dessa ação tem como característica
a fixação de uma prestação a cargo de uma pessoa jurídica de direito público ou
pessoa jurídica de direito privado que exerça função de soberania por delegação,
ou seja, uma sentença condenatória.
Nos moldes do artigo 10 da lei 12.016 de 2009, a inicial será
desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado
de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o
prazo legal para a impetração, o que não impede a repropositura, desde que observado o prazo
decadencial, nos termos do artigo 6º, §§ 5º e 6º da LMS.
A constituição afirma que os remédios constitucionais do “habeas corpus” e do “habeas data” são gratuitos, mas nada fala em relação ao Mandado de Segurança. Parcela da doutrina[39] afirma que a gratuidade deve ser estendida ao Mandado de Segurança, em razão da relevância do procedimento. A jurisprudência, no entanto, é no sentido diverso, admitindo-se a cobrança da taxa judiciária, como as ações cíveis em geral.
Honorários sucumbenciais
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Os recursos cabíveis em face de decisões proferidas no procedimento do Mandado de Segurança são: Agravo de Instrumento, Apelação, Agravo Interno, Embargos de Declaração (art. 1.022 do CPC), Recursos Especial e Extraordinário (artigos 105, III, e 102, III, da CF), bem como Recurso Ordinário Constitucional[31].
Já tivemos a oportunidade de
analisar o Agravo de Instrumento, quando abordamos as liminares. A Apelação é o
recurso próprio para impugnar a sentença.
A nova lei procurou melhor
disciplinar a figura da suspensão de segurança das decisões proferidas contra o
poder público, que existia tanto para o mandado de segurança, como para outras ações
em que a Fazenda Pública viesse a ser ré́. Referido instituto encontra previsão
genérica na lei 8.437/1992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares
contra atos do Poder Público.
Seu cabimento refere-se às
hipóteses em que seja proferida decisão contrária aos interesses da Fazenda Pública.
Nestes casos, paralelamente à possibilidade de recorrer, é possível um pedido
de suspensão da decisão ao Presidente do Tribunal ao qual couber conhecer do
recurso em face da decisão. Ambos os mecanismos podem ser utilizados ao mesmo
tempo, na medida em que possuem finalidades distintas: o recurso busca a
reforma ou invalidação da decisão, enquanto o incidente almeja sustar sua eficácia.
Não há consenso em relação à
natureza jurídica desse incidente:
i. Segundo o STJ, o juízo realizado
no pedido de suspensão apresenta característica política. Portanto, não teria caráter
jurídico, mas administrativo[32];
ii. Majoritariamente, entende-se
que a Suspensão de Segurança não possui natureza recursal, por incidência do
princípio da taxatividade dos recursos, bem como por não gerar reforma, anulação
ou desconstituição da decisão. Contudo, nega-se o caráter político ou
administrativo, pois, uma decisão administrativa não poderia atingir uma decisão
judicial e, de igual modo, admitir-se-ia que o presidente do tribunal agisse de
ofício. Portanto, trata-se, a rigor, de um incidente processual, com finalidade
de contracautela[33].
iii. Há quem entenda tratar-se de
um sucedâneo recursal, fazendo as vezes de um recurso, na medida em que também
pretenderia anular ou reformar a decisão judicial[34].
O artigo 15 da Lei n.º 12.016/2009 não
estabelece, todavia, a eficácia dessa decisão prolatada pelo Presidente do
Tribunal. Assim, deve o intérprete ter em mente o Enunciado n.º 626[35] da Súmula de
jurisprudência do STF, pois a suspensão da liminar em mandado de segurança,
salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito
em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso,
até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da
liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.
O STF aplicou, de maneira
extensiva, a previsão constante do art. 4º da lei 8.437, que prevê algumas
regras gerais sobre a suspensão de segurança, concedendo-lhe efeitos ultra
ativos.
Como visto, sobrevindo sentença, a
liminar anteriormente concedida perde totalmente a sua eficácia, nos moldes do
parágrafo terceiro do artigo 7°, da Lei n.º 12.016/2009. Dessa forma, a decisão
de suspensão da liminar vigora até o final do processo, salvo se o Presidente,
ao deferir essa liminar, estabelecer de maneira diferente. Destarte, a decisão
de suspensão ultrapassa os efeitos da decisão liminar, que cessa com a sentença,
diferentemente daquela, que se mantém eficaz.
A competência para analisar tal
pedido é do Presidente do Tribunal ao qual couber o processo e julgamento do
recurso. Negado o pedido, caberá́ um novo pedido de suspensão de segurança ao
Presidente do STJ ou do STF, dependendo da matéria em discussão.
Possui legitimidade ativa o Ministério
Público e a Pessoa Jurídica, cabendo sempre agravo da decisão do Presidente do
Tribunal, independentemente do conteúdo dessas decisões, cancelando-se, assim,
os Enunciados n.º 217 e 506 da Súmula do STF.
Entende o STJ que as empresas públicas
e as sociedades de economia mista têm legitimidade para ingressar com pedidos
de suspensão de liminar e de segurança, quando na defesa de interesse público
decorrente da delegação, não na busca de interesses privados[36].
Da decisão em suspensão de segurança
não se admite recurso especial ou extraordinário[37].
É possível, por meio de uma única decisão,
que o presidente do tribunal suspenda várias liminares concedidas em mandado de
segurança, evitando-se, assim, o chamado efeito multiplicador, como se vê do
parágrafo 5º do artigo 15 da LMS.
Por fim, como a nova lei do MS não
repetiu o previsto no art. 4º, § 2º, da Lei 8.437/1992, que preceitua a oitiva
da parte contrária antes de se suspender a execução da liminar, há embate doutrinário
e jurisprudencial: i. Não é obrigatória a oitiva do impetrante na suspensão de
segurança[38];
ii. O dispositivo legal deve ser entendido no sentido da necessidade de que o
exame do pedido de suspensão seja precedido de contraditório, sendo o
deferimento da medida sem contraditório algo excepcional, ainda que silente a
lei; ou iii. Tal instituto seria inconstitucional por violar o devido processo
legal e o juiz natural e, ainda, por não ter previsão de contraditório.
[1] “O mandado de segurança contra lei
em tese é o que tem por objeto o ato normativo abstratamente considerado, ou
seja, ‘... quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de
ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante’ (STF, RE 99.416/SP, Primeira
Turma, Min. Rafael Mayer, DJ de 22.04.1983). No caso, entretanto, a norma
impugnada constitui mero fundamento do pedido e não seu objeto, havendo,
portanto, indicação de situação individual e concreta a ser tutelada.” (STJ,
REsp 779.200/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, jul. 03.11.2009,
DJe 13.11.2009).
[2] “Se a lei tem efeitos concretos e
já nasce ferindo direito subjetivo, o mandado de segurança é via adequada para
a recomposição deste direito.” (STJ, REsp 1.200.324/MS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, 2ª Turma, jul. 15.03.2011, REPDJe 25.08.2011, DJe
22.03.2011); “Se o decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem
efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata,
necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo,
então contra ele não cabe mandado de segurança, já que, admiti-lo, seria
admitir a segurança contra lei em tese, o que e repelido pela doutrina e pela
Jurisprudência (Súmula n. 266).” (STF, MS 21.126, Rel. Min. Carlos Velloso,
Tribunal Pleno, jul. 08.11.1990, DJ 14.12.1990); “É inviável impetração de
mandado de segurança contra parecer administrativo, por se tratar de peça
meramente opinativa, sem nenhum efeito concreto enquanto não homologado pela
autoridade impetrada.” (STJ, RMS 19.369/PI, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª
Turma, jul. 12.09.2006, DJ 09.10.2006).
[3] GARCIA REDONDO, Bruno; SUAREZ
LOJO, Mário Vitor. Ainda e sempre a penhora on line: constitucionalidade,
princípios e procedimento. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras
complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 103-14;
NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7.
ed. São Paulo: RT, 2002, p. 108-109; FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 224-227; BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Lei
do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 196-198.
[4] CÂMARA, Alexandre Freitas.
Escritos de direito processual - 2ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
p. 59-71.
[5] “O ‘direito liquido e certo’,
pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é
requisito de ordem processual, atinente a existência de prova inequívoca dos
fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não com a procedência desta,
matéria de mérito (CF. STF, PLEN., AGRG MS 21.243, 12.9.90).” (STF, RE 117936,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, jul. 20.11.1990, DJ 07.12.1990,
PP-14641 EMENT VOL-01605-02 PP-00257); “Inocorrência de direito líquido e
certo, que pressupõe fatos incontroversos apoiados em prova pré-constituída.
Não se admite, pois, dilação probatória.” (STF, RMS 25.736/DF, Rel. Min. Marco
Aurélio, Rel. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, jul. 11.03.2008, DJe
18.04.2008).
[6] “I. Mandado de segurança:
legitimação ativa do procurador-geral da república para impugnar atos do
presidente da república que entende praticados com usurpação de sua própria
competência constitucional e ofensivos da autonomia do ministério público:
analise doutrinaria e reafirmação da jurisprudência. 1. A legitimidade ad
causam no mandado de segurança pressupõe que o impetrante se afirme titular de
um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; no
entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek,
Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos públicos subjetivos,
incluem-se os chamados direitos-função, que tem por objeto a posse e o
exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das
competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a
jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma
função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra,
tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou
competências: a solução negativa importaria em "subtrair da apreciação do
poder judiciário lesão ou ameaça de direito". 2. A jurisprudência - com
amplo respaldo doutrinário (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) - tem
reconhecido a capacidade ou "personalidade judiciária" de órgãos
coletivos não personalizados e a propriedade do mandado de segurança para a
defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas. 3.
Não obstante despido de personalidade jurídica, porque e órgão ou complexo de
órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do ministério lhe e
inerente - porque instrumento essencial de sua atuação - e não se pode
dissolver na personalidade jurídica do estado, tanto que a ele frequentemente
se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas, os
tribunais tem assentado o cabimento do mandado de segurança, este igualmente
deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da
independência do ministério público, que constituem, na constituição, meios
necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais. 4. Legitimação do
procurador-geral da república e admissibilidade do mandado de segurança
reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos. Ii. Ministério público da
união: nulidade da nomeação, em comissão, pelo presidente da república, de
procurador-geral da justiça do trabalho. 5. A unidade do ministério público da
união, sob a chefia do procurador-geral da república, permite pôr em dúvida a
subsistência mesma do próprio cargo de procurador-geral da justiça do trabalho,
por isso negada expressamente por quatro dentre os oito votos vencedores, para
os quais, "compete (...), ao procurador-geral da república, exercer, de
modo autônomo e em caráter indisponível e irrenunciável, o poder monocrático de
direção, administração e representação do ministério público do trabalho, cuja
pratica se revela compartilhável com qualquer outro membro da instituição,
ressalvada a possibilidade de delegação administrativa (...)” (STF, MS 21.239,
Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 05/06/1991, publicado
em 23/04/1993).
[7] “A estrangeiro, residente no
exterior, também é assegurado o direito de impetrar Mandado de Segurança, como
decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda
Constitucional de 1969 e do 5º., LIX da Constituição atual. Recurso Extraordinário
não conhecido” (STF, RE n.º 215.267, 1ª
Turma, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/04/2001, publicado em 25/05/2001).
[8] “Promoção de juiz de carreira aos
tribunais regionais: mandado de segurança impetrado, com base no art. 93, II,
b, da Constituição, por magistrado que não integra o primeiro quinto da lista
de antiguidade contra a inclusão na lista de dois juízes que igualmente não a
compõem e são mais modernos que o requerente: ilegitimidade ativa, a falta de
notificação prévia dos titulares do alegado direito originário (LMS, art. 3º).
(...) Embora o impetrante, quando da composição da lista, não integrasse ainda
o primeiro quinto da lista de antiguidade, ocupava, então, a posição
imediatamente inferior a ele: donde, o seu interesse substancial a que a
promoção se decidisse exclusivamente entre os juízes mais antigos que ele; para
viabilizar a tutela jurisdicional de tais situações individuais, o art. 3º
outorgou legitimação extraordinária ao titular delas para pleitear o direito
alheio de cuja efetivação depende a concretização de sua própria expectativa
jurídica: cuida-se, porém, de hipótese singular de substituição processual, na
qual a legitimação do substituto só nasce com a inação qualificada do
substituído, quando este, notificado, não impetrar a segurança” (STJ, MS nº
21632/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, jul. 12.05.1993, DJ
06.08.1993).
[9] “A doutrina e a jurisprudência não
são pacíficas quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser parte legítima
para figurar no polo passivo da ação mandamental. Parte da doutrina considera
que o mandado de segurança deve ser impetrado não contra o ente público, mas
sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes e meios para a
correção da ilegalidade apontada. Outra parte, enveredando por caminho
totalmente oposto, afirma que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica, e
não da autoridade administrativa. Não é possível reclamar da parte o
conhecimento da complexa estrutura da Administração Pública, de forma a
precisar quem será a pessoa investida de competência para corrigir o ato
coator. A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença
proferida em mandado de segurança é parte legítima para figurar no polo passivo
do feito, por ter interesse direto na causa. Recurso especial conhecido e
desprovido” (STJ, REsp 547.235/RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, jul.
18.12.2003, DJ 22.03.2004, p. 237).
[10] “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA
E BENS PÚBLICOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DE NULIDADE DE
ATO ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA IMPEDIR QUE A DEMOLIÇÃO DO
IMÓVEL SE CONCRETIZE. 1. A questão central dos autos refere-se a imóvel em fase
de regularização pelo Distrito Federal, em que restou comprovada, conforme
esposado na sentença, a ausência de autorização, alvará para construção. A
partir daí, insurge-se o recorrido contra a notificação demolitória de obra, em
que requer a antecipação de tutela. 2. A notificação demolitória decorrente da
fiscalização foi realizada pela autarquia distrital. No entanto, o fulcro da
ação intentada baseia-se na construção de imóvel em área pública pertencente ao
Distrito Federal. 3. Diante disso, não há como prosperar a alegação do
recorrente de que não é parte legítima para figurar no polo passivo. 4. Apesar
do ato jurídico de notificação de demolição ter sido originado da autarquia,
aqui não se está falando de ação de mandado de segurança em que o legitimado é
a autoridade responsável pelo ato. 5. Diferentemente, discute-se sobre a
construção de imóvel em área pertencente ao Distrito Federal, não havendo como
negar o completo interesse do ente estatal na ação anulatória do recorrido. 6.
Ademais, conforme esclarecido pelo acórdão recorrido, o Distrito Federal como
ente da administração direta possui personalidade jurídica própria para figurar
no pólo de ação em que a questão versa sobre ato da administração pública, com
amparo no seu poder de polícia. 7. Recurso especial não provido” (STJ, REsp.
1.200.802, 2ª Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/04/2011,
publicado em 27/04/2011).
[11] “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO ENTRE AUTORIDADE COATORA E PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO. INEXISTÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE QUE A AUTORIDADE COATORA TAMBÉM FOSSE
CITADA. ANULAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS SEM A SUA PRESENÇA.
DESNECESSIDADE. I - "Resta assente nesta Corte que 'a lei do mandado de
segurança (lei nº 1.533/51, art. 7ª, I), em reforço da celeridade - uma das
tônicas do instituto - rompeu com a sistemática anterior (Lei 191/36, art. 8º,
§1º, e CPC, art. 332, II). Basta, assim, que se 'notifique' o órgão coator. O
órgão não 'representa' a pessoa jurídica. Ele é 'fragmento' dela (Otto von
Gierke). Desse modo, não se pode falar em 'litisconsórcio necessário' entre
órgão (autoridade coatora) e a pessoa jurídica (ré)' (STJ - 6ª turma, REsp
29.582, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.09.93)" (AgRg no REsp 86944/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 07/05/2007). II - Assim sendo, se tecnicamente
inexiste litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora e o Estado de São
Paulo, não há mesmo como se concluir devam ser anulados atos processuais
praticados sem a sua presença na relação processual posto que, conforme dito,
desnecessária. III - Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 1.098.520/SP,
1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/02/2009, publicado em
11/03/2009).
[12] “A controvérsia reside em saber se
o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ostenta legitimidade
para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, o qual foi
manejado por serventuário titular de cartório extrajudicial contra o Decreto
Judiciário nº 525/08 da Corte Goiana, que, em observância à decisão proferida
pelo Conselho Nacional de Justiça no Pedido de Providências nº 861/08, desconstituiu
a nomeação do impetrante em função da ausência de realização de concurso
público. Ao analisar casos idênticos envolvendo o Decreto Judiciário nº 525/08
da Corte Goiana e o Pedido de Providências nº 861/08 do CNJ, o Superior
Tribunal de Justiça acabou por concluir que ato normativo de Tribunal de
Justiça que se destina a cumprir determinação advinda de decisão do CNJ
representa simples execução administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do
Presidente do Tribunal para figurar no polo passivo de mandado de segurança”
(STJ, RMS 29719/GO, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, jul. 18.02.2010, DJe
26.02.2010); 1. A autoridade no Mandado de Segurança não é somente aquela que
emitiu determinação ou ordem para certa providência administrativa ser
implementada por outra autoridade, mas também a que executa diretamente o ato,
praticando-o in concretu, conforme orienta o art. 6º, § 3º da nova Lei do
Mandado de Segurança, aplicável ao caso em exame, a teor do art. 462 do CPC
(direito superveniente)” (STJ, RMS 29.630, 5ª Turma, rel. Min Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 06/10/2009, publicado em 19/10/2009).
[13] “A legitimidade passiva no
mandamus é fixada pela autoridade que tem poder de realizar o ato lesivo, na
ação preventiva, ou aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva.
O Tribunal a quo entendeu que a autoridade coatora é aquela que proferiu a
decisão negando a análise do processo administrativo, e não aquela que
meramente executou a determinação e informou-a ao contribuinte. A aplicação da
teoria da encampação no mandado de segurança requer o preenchimento
concomitante dos seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico
entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o
ato ilegal; (b) ausência de modificação de competência jurisdicional; e (c)
houver a autoridade impetrada defendido ou manifestado sobre o mérito da ação
de segurança. In casu, não houve manifestação da autoridade coatora impugnando
o mérito do mandado de segurança” (STJ, AgRg no REsp 963841, Rel. Min. Humberto
Martins, 2ª Turma, jul. 10.08.2010, DJ 24.08.2010); “A teoria da encampação é
aplicável ao mandado de segurança tão somente quando preenchidos os seguintes
requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que
prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência
de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii)
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (Precedente da
Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, jul.
13.02.2008, DJe 03.03.2008).” (STJ, RMS 21.775-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, jul. 16.11.2010, DJe 01.12.2010).
[14] “RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. APOSENTADORIA. REGISTRO. RECUSA DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL.
DECISÃO IMPOSITIVA E VINCULANTE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. No caso em
apreço, o Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro limitou-se a
cumprir decisão emanada do Tribunal de Contas Estadual que recusou o registro
dos atos de aposentadoria da recorrente. Sendo assim, não possui legitimidade
para figurar no polo passivo do mandado de segurança. 2. "A decisão do
Tribunal de Contas que julga a legalidade de ato administrativo, dentro de suas
atribuições constitucionais, tem eficácia imediata e possui caráter impositivo
e vinculante para toda Administração, atribuindo-lhe, dessa forma, legitimidade
para figurar no polo passivo de eventual Mandado de Segurança impetrado contra
referido ato. Precedentes." (RMS 24.217/PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008) 3. Recurso em
mandado de segurança conhecido e, de ofício, extinto sem resolução de mérito”
(STJ, RMS 27.666, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06/08/2009,
publicado em 07/12/2009).
[15] “Mandado de segurança (recurso
ordinário). Autoridade coatora (indicação errônea). Emenda da inicial
(possibilidade). Excepcionalmente, admite-se se faça a correção na indicação da
autoridade coatora; caso em que a autoridade indevidamente convocada havia
recomendado tal procedimento. Aplicação do princípio inscrito no art. 284 do
CPC. Precedente do STJ: ‘A errônea indicação da autoridade coatora não implica
ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de
direito público’ (REsp 685.567, DJ 26.9.05). Recurso ordinário parcialmente
provido para que, na origem, o impetrante emende a inicial no prazo legal”
(STJ, RMS 20.193/DF, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, jul. 03.08.2006, DJ
05.02.2007, p. 381).
[16] “DIREITO ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA.
REITOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MINAS GERAIS. ESTADO DE MINAS GERAIS.
LEGITIMIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO NÃO-CONHECIDO. 1. A
legitimidade para interpor recurso contra decisão proferida em sede de mandado
de segurança pertence à pessoa jurídica de direito público a que se vincula a
autoridade apontada como coatora, e que suportará o ônus da sentença. 2.
Hipótese em que o Estado de Minas Gerais não tem legitimidade para interpor
recurso especial contra acórdão que, em sede de apelação e remessa necessária,
confirma sentença concessiva de mandado de segurança contra ato do Reitor da
Universidade Estadual de Minas Gerais, autarquia à qual se vinculam os
impetrantes. 3. Recurso especial não-conhecido” (STJ, REsp 1.047.037/MG, 5ª
Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/10/2009, publicado em 16/11/2009);
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
COM EFEITOS INFRINGENTES. INTIMAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. NECESSIDADE DE
INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA LEGITIMADA PARA RECORRER.
PRECEDENTES. 1. A autoridade coatora, no mandado de segurança, é notificada
apenas para prestar informações. Em caso de recurso, ou mesmo de embargos de
declaração com efeitos infringentes, necessária a intimação do representante da
pessoa jurídica a que pertence o órgão supostamente coator. Precedentes. 2.
Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no Agravo n.º 695.045/PR, 6ª Turma,
rel. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/04/2009, publicado em
17/08/2009).
[17] “RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL CIVIL. PREFEITO MUNICIPAL. AUTORIDADE COATORA. SENTENÇA CONCESSIVA
DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. PREJUÍZO PRÓPRIO. 1. A jurisprudência
deste Tribunal, em precedente da Corte Especial, pacificou entendimento de que
a autoridade coatora apenas tem legitimidade para recorrer de sentença que
concede a segurança quando tal recurso objetiva defender interesse próprio da
dita autoridade. 2. O Prefeito Municipal, na qualidade de autoridade coatora,
não possui o prazo dobrado para recurso, sobretudo porque o Alcaide Municipal
não se confunde com a Fazenda Pública, esta o ente que suporta o ônus da decisão
do mandado de segurança. 3. Recurso especial conhecido, mas improvido” (STJ,
REsp. 264.632/ SP, 6ª Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
04/09/2007, publicado em 19/11/2007).
[18] AgRg na Pet. 4337/RJ, AgRg no MS
5690/DF
[19] “A
precisa indicação da autoridade coatora é de fundamental importância para a
fixação da competência do órgão que irá processar e julgar a ação mandamental.
Há legislação própria referente à autoridade coatora legitimada para responder
o presente mandamus” (STJ, EDcl no
AREsp 33387/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, jul. 07.02.2012, DJe
13.02.2012); “A competência para julgar mandado de segurança define-se pela
categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional” (STJ, CC 18894/RN,
Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 1ª Seção, jul. 28.05.1997, DJ 23.06.1997).
[20] STJ: CC 45792/SP; 108466/RS;
20140/MG.
[21] STJ, Resp. 249.647, Min. rel.
Eliana Calmon, 2a T., j. 13.11.2001.
[22] BUENO, Cássio Scarpinella. A nova
Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 42; GRECO FILHO,
Vicente. O novo mandado de segurança: comentários à Lei 12.106, de 7 de agosto
de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.
[23] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os
agravos no CPC brasileiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 478-484; ASSIS, Araken
de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001, p.
277-290.
[24] “Mandado de Segurança. Medida
Provisória n.º 831/95. Lei em Tese. Súmula 266, STF. Aditamento à inicial no
curso do processo. Impossibilidade. Conforme entendimento cristalizado na
jurisprudência, não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula nº
266/STF). Com a inicial e as informações são fixados os pontos controvertidos
do processo, de modo que é vedada a alteração do pedido ou dos seus fundamentos”
(STJ, MS 4.196, 3ª Seção, rel. Min. Feliz Fischer, julgado em 10/06/1998,
publicado em 17/08/1998); “PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO DE REMOÇÃO. EXCLUSÃO DE
PROVAS ESCRITAS E ORAIS. CONSUMAÇÃO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO. ADITAMENTO À
INICIAL. INFORMAÇÕES JÁ PRESTADAS. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA NORMATIVA.
DESCABIMENTO. 1. Consumado o concurso público de remoção de notários e de
registradores, perde objeto o mandamus que objetiva a exclusão das provas
escritas e orais previstas no ato convocatório do certame. 2. Em mandado de
segurança, após as informações da autoridade tida como coatora, não se admite o
aditamento à petição inicial. Precedente da Primeira Seção: MS 7.253/DF, Rel.
Min. Laurita Vaz, DJU de 19.12.02. 3. Se não mais existe ato de autoridade
contra o qual possa voltar-se o mandamento contido na sentença, o writ deve ser
extinto sem resolução do mérito, justamente por não ser possível a mera
declaração do direito em tese. É incabível a concessão de segurança normativa.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido” (STJ, RMS 22.801, 2ª
Turma, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/05/2007, publicado em 18/05/2007).
[25] A jurisprudência, no entanto,
abranda o rigor da Lei, em alguns casos: REsp. 88471, EREsp. 26709/AM. Em
posição intermediária, afirmando que a manifestação do MP em grau de recurso
supre a falta em primeira instância: REsp. 146668/SP.
[26] ADI 1936/PE
[27] REsp. 602849/RJ
[28] HC 12.008-CE; HC 30.390-AL.
[29] PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado das ações, tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 66.
[30] “O critério distintivo era
exatamente a necessidade ou não de um novo processo para a efetivação da
decisão judicial; a sentença condenatória deveria ser executada ex intervalo,
em outro processo, já́ a sentença mandamental e a executiva poderiam ser
executadas sine intervalo, ou seja, no mesmo processo em que foram proferidas”
(DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, v. 1. 11. ed. Salvador:
JusPodvm, 2009, p. 289).
[31] Todavia, segundo o STJ, conforme
entendimento esposado no RMS 26374/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª
Turma, julgado em 08.09.2008, tal recurso não será́ admitido se o relator
indeferir o mandado de segurança e não for manejado agravo regimental, que
agora encontra previsão expressa na lei (art. 10, § 1°, da Lei 12.016/2009).
[32] NORTHFLEET, Ellen Gracie.
Suspensão de sentença e de liminar. RePro, São Paulo: RT, n. 97, p. 184.
[33] DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil, v. 3. Meios de impugnação às decisões judiciais e
processo nos tribunais. 5. ed. Salvador: JusPodivm, p. 463-464; ARRUDA ALVIM,
Eduardo. Suspensão da eficácia da decisão liminar ou da sentença em mandado de
segurança. Aspectos controvertidos do art. 4º da Lei 4.348/1964. Disponível em:
<http://arrudaalvimadvogados.com.br/pt/index.asp?lng=pt>. Acesso em:
15/09/2015.
[34] GARCIA MEDINA, José Miguel;
CALDAS DE ARAÚJO, Fábio. Mandado de segurança individual e coletivo:
comentários à Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009. p. 176
[35] “A suspensão da liminar em mandado
de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir,
vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da
segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo supremo tribunal
federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou
parcialmente, com o da impetração”.
[36] STJ, CE, AgRg na SLS 1.320/BA,
rel. Min. Presidente Ari Pargendler, j. 16.03.2011. STJ, Corte Especial; AgRg
no AgRg nos EDcl na SLS 771/SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 30.06.2009.
[37] EDcl no REsp 768.480/RJ, rel. Min.
José Delgado, 1a T., j. 11.04.2006.
[38] STF, SS 303-8, rel. Min. Néri da
Silveira, DJU 26.04.1991.
[39] BUENO, Cássio Scarpinella. A nova
Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80.
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