Poder de Ação - UCAM

 

1. Introdução

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

"Como pontuado quando da análise das características da jurisdição, o artigo 2º do Código de Processo Civil consagra a característica da inércia da função jurisdicional, uma vez que o Estado-juiz não pode dar início de ofício aos procedimentos, salvo raras exceções. Dessa forma, se faz necessário a provocação do Estado com vistas a lhe retirar da inércia no sentido de exercer a função jurisdicional.

Também tivemos a oportunidade de demonstrar que o acesso à justiça é uma das garantias fundamentais do processo, contemplada no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal ao afirmar que “não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Recorde-se que a interpretação contemporânea dessa garantia (acesso à justiça substancial ou acesso à ordem jurídica justa) lhe atribui perspectiva prática calcada na efetividade, de modo a que se eliminem os óbices de acesso à justiça e de efetividade da jurisdição a ser prestada (ondas renovatórias do processo).

Tendo feito essa breve introdução a respeito do Poder de Ação, passaremos a estudar a evolução histórica relacionada ao direito de ação.

2. Evolução histórica do direito de ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Inicialmente, numa época em que a ciência processual e seus institutos ainda não gozavam de autonomia em relação ao direito material, entendia-se o direito de ação como inserido. Daí que a primeira ordem e ideias sobre o direito de ação é representada pela teoria imanentista ou civilista.

Com efeito, é sabido que o direito começou a ser desenvolvido em torno do direito civil. Nesse período, o que entendemos atualmente como manifestação do poder de ação, era tido como o próprio direito material (prevista abstratamente) em movimento, em exercício. Sendo uma manifestação do próprio direito material em juízo, seu sujeito passivo seria o mesmo do direito material, de modo que o direito de ação seria exercitável em face da outra parte, e não em face do Estado (como se entende atualmente).

Naturalmente, somente se podia cogitar de ação em havendo direito material. Em assim sendo, o direito de ação estava inserido e vinculado ao direito material, o que atualmente é inconcebível, desde a célebre discussão acadêmica travada por Windscheid e Muther quanto ao sentido da “actio” romana. Por esta razão, a teoria imanentista ou civilista possui apenas importância histórica.

O reconhecimento da autonomia científica do processo em relação ao direito material, provocado essencialmente pelo livro “Das exceções e dos pressupostos processuais” de Oscar von Büllow, exerceu significativa influência na compreensão do direito de ação. Em razão desta autonomia da ciência processual, o direito de ação deixa de estar inserido no direito material, mas permanece vinculado a este.

Segundo a teoria concreta da ação (ou teoria do direito concreto de ação), seu exercício se dá perante o Estado para que seja proferida sentença de procedência, que afirme o direito material e também em face do seu adversário, eis que deverá cumprir a decisão do processo.

Em que pese o avanço no sentido do reconhecimento da autonomia científica do direito de ação em relação ao direito material, essa teoria somente admitia existir direito de ação nas hipóteses em que existisse o direito material. Logo, apesar de autônomo, o direito de ação permanecia vinculado, dependente, do direito material.

Perceba-se, portanto, que mesmo afirmando, acertadamente, a autonomia entre o direito de ação e o direito material, não conseguia responder ao que teria ocorrido na hipótese em que o processo se desenvolve e, ao final, o juiz julgue improcedente a demanda ou mesmo que julgue procedente a demanda de natureza declaratória negativa, pois nestes casos se afirma a inexistência do direito material.

Não se reconhecendo o exercício do direito de ação nesses casos, ficava sem resposta a qualificação jurídica desses fenômenos no paradigma da teoria concreta da ação, ou teoria do direito concreto de ação, de modo que também possui apenas importância histórica, não exercendo qualquer influência no modo como se entende o poder de ação atualmente.

Em contraposição às ideias da recém analisada teoria concreta surgiu a teoria abstrata do direito de ação (ou teoria do direito abstrato de ação), que nos parece ser a correta, ao afirmar a autonomia e independência do direito de ação em relação ao direito material, de modo que qualquer deles pode existir sem o outro.

Segundo tal teoria, não há qualquer requisito, tanto ligado ao direito material nem mesmo ao direito processual, que condicione o exercício do direito de ação, entendido como o direito público subjetivo de obter um pronunciamento judicial do Estado. Dessa forma, é irrelevante o fato do juiz ter afirmado a existência ou inexistência do direito material. O direito de ação retira o Estado-juiz da inércia, dando início ao procedimento, ao passo que o julgamento de procedência ou improcedência do pedido ocorre, em regra, ao final do procedimento, quando do exercício da jurisdição. São institutos que se situam em momentos distintos e possuem finalidades divergentes.

Nesse contexto, a ação deve ser considerada como um Direito potestativo, uma vez que o sujeito passivo (Estado) não possui obrigação, mas sujeição, uma vez que sua vontade é irrelevante. Daí se dizer que a ação é mais que um direito, mas um poder atribuído às partes, que não sofre mesmo qualquer tipo de restrição.

Existe ainda uma quarta teoria a respeito do poder de ação, adotada em nosso ordenamento, pelo menos, desde o Código de Processo Civil de 1973. Trata-se da teoria eclética construída por Enrico Tulio Liebman, autor italiano que exerce muita influência no modo que compreendemos o processo, não apenas pela inegável força que a doutrina italiana assume em nosso direito, de origem germânico-romano, mas especialmente pelo fato de ele ter se exilado aqui, fugido do regime de exceção perpetrado na Itália por Benedito Mussolini.

Em São Paulo, lecionou no largo de São Francisco, sede da Universidade de São Paulo, e formou grande parte dos mais importantes processualistas, como Ada Pelegrine Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Alfredo Buzaid, autor do Código de Processo Civil de 1973, que expressamente acolheu a teoria.

A teoria eclética mistura, como o nome sugere, as ideias da teoria abstrata com uma preocupação eminentemente prática de racionalização do exercício da jurisdição, de modo a se evitar a propositura de ações absolutamente descabidas. Nesse contexto, foram criadas as condições da ação, de modo que o direito de ação não seria genérico e incondicional, quais sejam: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido (não adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, como veremos).

Inicialmente, portanto, as condições da ação eram tidas como elementos que condicionavam o exercício do direito de ação. Ocorre que sua adequada compreensão revela que estes elementos condicionam não o exercício de ação em si, mas a viabilidade do julgamento final quanto ao mérito da ação. Por conta disso, a doutrina passou a se referir a este fenômeno como sendo as condições para o regular exercício do direito de ação ou condições para o julgamento de mérito.

Com efeito, condições são requisitos que devem estar presentes para que se considere como existente e válido certo instituto. Mas em relação ao poder de ação resta claro que a exigência de legitimidade das partes e de interesse de agir não impedem o início do processo, mas sim a análise final quanto ao mérito. Se fossem literalmente condições da ação, sua análise deveria ser realizada antes do exercício do poder de ação e início do processo.

O inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil preceitua que a ausência de legitimidade das partes ou de interesse de agir acarretam uma sentença que não resolverá o mérito e, consequentemente, não gera coisa julgada material. Vejam que este elementos não atuam no sentido de impedir o exercício do direito de ação, mas o julgamento quanto ao mérito, como adiantamos.

Outra importante atualização a respeito da teoria eclética se refere aos elementos em si. Inicialmente, eram três as condições da ação: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Sem prejuízo da análise que faremos posteriormente a respeito da legitimidade das partes e do interesse de agir, cumpre-nos analisar inicialmente a possibilidade jurídica do pedido.

Como se vê da análise do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, tal elemento não consta mais expressamente em nosso ordenamento processual como condição da ação, eis que se refere ao mérito[1] da demanda, conforme posição amplamente majoritária na doutrina. Com efeito, em se entendendo as “condições da ação” como requisitos que devem estar presente para possibilitar a análise do juízo quanto ao mérito, é intuitivo que elas se situam antes do mérito. Assim sendo, saber se o pedido formulado é juridicamente possível de ser concedido, não se enquadra nesta exigência prévia ao mérito, mas no próprio mérito.

3. Condições da Ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Como adiantado, as condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse de agir (ou interesse processual).

Antes de analisarmos cada uma delas, cumpre-nos tratar da teoria da asserção (teoria “dela prospettazione” ou “in statu assertionis”), segundo a qual a presença das condições da ação deve ser objeto de consideração do juiz tendo como base as alegações, ou asserções, formuladas pelo autor na petição inicial, sem análise das provas eventualmente produzidas.

A análise das provas se relaciona com o julgamento do mérito. Conforme estudamos, a cognição se refere à análise do juiz quanto as alegações e provas produzidas no processo para formar seu convencimento e, com isso, julgar o mérito. Já quanto à presença das condições da ação não se faz necessário analisar as provas produzidas, mas exclusivamente as alegações do autor em sua petição inicial.

Nesse contexto, o juiz exerce um juízo hipotético de veracidade, tomando como verdadeiras todas as alegações lançadas pelo autor na petição inicial. Se nesta “cognição” superficial, ou sumária, o juiz entender por presentes as condições da ação, ele avançará ao mérito da demanda. Se, posteriormente, restar demonstrado a ausência de qualquer daqueles elementos (condições da ação) pela análise das provas produzidas, deve o juiz proferir decisão de mérito, rejeitando ao pretensão do demandante (julgando improcedente o pedido – artigo 487, I, CPC).

Somente na hipótese em que o juiz percebe, apenas pela análise das condições da ação, mediante “cognição” superficial, a ausência de legitimidade das partes ou de interesse de agir ensejará uma sentença terminativa, sem análise do mérito, com vistas a evitar o prosseguimento de atividade inútil por parte do Estado.

Trata-se, dessa forma, de teoria tendente a evitar ou dificultar o reconhecimento da ausência de condições da ação (carência de ação) e estimular o julgamento de mérito, em concretização ao princípio da primazia da resolução do mérito, apto a trazer maior estabilidade à controvérsia levada a julgamento, uma vez que produz coisa julgada material.

Referida concepção quanto à presença das condições da ação (teoria da asserção) é aplicada de modo pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça[2]. Há, no entanto, divergência quanto à natureza da alegação de ausência de condição da ação após essa análise inicial do juiz, se objeção ou exceção. Resumidamente, a questão gira em torno da possibilidade do juízo conhecer de ofício a qualquer momento ou se está sujeita à preclusão, de modo que o réu somente possa alegar até o momento da contestação, em preliminar (artigo 337, CPC). O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de se tratar de exceções, estando sujeita à preclusão[3].

Importante frisar que, diferentemente do Código de Processo Civil de 1973, o código atual não faz menção expressa às condições da ação, o que fez surgir divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito de sua subsistência no ordenamento processual brasileiro. Aqueles que sustentam a extinção das condições da ação como categoria autônoma o fazem em razão da ausência de referência expressa, de modo que a legitimidade das partes e o interesse de agir passariam a ser tratados como pressupostos processuais.

Prevalece, no entanto, o entendimento pela subsistência das condições da ação ao lado dos pressupostos processuais, como requisitos que antecedem a análise do mérito. A afirmação expressa na lei não é elemento essencial para a existência do instituto jurídico. Por outro lado, como adiantado, as condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse processual, que foram consagradas no artigo 17 e no inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Superada tais considerações, passaremos a analisar cada uma das condições da ação. O interesse de agir, ou interesse processual, consiste na análise da utilidade da intervenção jurisdicional, representada pela possibilidade da tutela ocasionar uma melhora na situação jurídica do demandante. O interesse de agir, ou a utilidade da prestação jurisdicional, é representada pelo binômio necessidade e adequação.

Por necessidade da tutela jurisdicional se entende a impossibilidade de o demandante obter o bem da vida por si próprio, sem a intervenção do Poder Judiciário. Já a adequação consiste na aptidão de o pedido formulado resultar na proteção jurisdicional que se deseja, sendo utilizado o procedimento adequado para tanto.

Segundo disposto no artigo 19 do Código de Processo Civil, o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica (inciso I) ou da autenticidade ou da falsidade de documento (inciso II). É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

O estudo da legitimidade das partes (legitimidade de agir ou “legitimatio ad causum”) consiste na pertinência subjetiva dos sujeitos da demanda com os sujeitos que integram a relação jurídica de direito material, salvo previsão normativa expressa em sentido diverso. Neste sentido, o artigo 18 do Código de Processo Civil preceitua que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.

A análise da legitimidade se divide em ordinária e extraordinária. Por legitimidade ordinária se tem a regra geral quanto ao instituto, no sentido de que somente o titular do direito poderá pleitear em nome próprio seu interesse próprio ou em face dele ter um pedido formulado.

A legitimidade extraordinária, ao seu turno, se dá quando alguém que não é parte na relação jurídica de direito material atua em juízo para proteger interesse de outrem, por expressa autorização constante do sistema jurídico. Quando o legitimado extraordinário atua em juízo, opera-se a substituição[4] processual, nos termos do parágrafo único do artigo 18 do Código de Processo Civil. O enunciado nº. 110 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis estabelece que, com vistas a assegurar o contraditório, “havendo substituição processual, e sendo possível identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimação deste último para, querendo, integrar o processo”.

Visão geral das condições da ação e teoria da asserção

Interesse de agir / processual como condição da ação

Legitimidade das partes como condição da ação

4. Elementos identificadores da Ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

A demanda materializa o poder de ação e é composta por três elementos que servem para sua identificação. Tratam-se das partes, da causa de pedir e do pedido. Como será demonstrado a seguir, quando do estudo dos pressupostos processuais, para que o processo exista se faz necessário que alguém vá a juízo formulando pretensão em face de outrem, fundado em certos acontecimentos fáticos que ensejem a aplicação do direito.

É possível que a mesma demanda seja proposta mais de uma vez, ou que haja demandas que sejam assemelhadas, hipóteses que ensejam consequências processuais distintas. A conclusão a respeito da identidade ou da semelhança entre as demandas passa pela consideração a respeito dos elementos que a compõem.

O parágrafo 2º do artigo 337 do Código de Processo Civil é expresso em afirmar que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Havendo identidade entre as demandas, a consequência processual é a extinção da segunda demanda, seja em razão da litispendência ou da coisa julgada. O traço distintivo entre esses institutos, que serão analisados mais detidamente em outra oportunidade, é a situação jurídica da demanda originária, se está pendente de julgamento ou se já foi julgada.

Neste sentido os parágrafos 1º, 3º e 4º do artigo 337 do Código de Processo Civil estabelecem, respectivamente, que “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, que “há litispendência quando se repete ação que está em curso” e que “há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”.

Além da coisa julgada e da litispendência, a identidade entre as demandas também é pressuposto da perempção, disciplinada no parágrafo 3º do artigo 486, nestes termos: “se o autor der causa, por 3 vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”.

Não sendo a hipótese de identidade entre as demandas (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), pode ser que as demandas sejam assemelhadas, por possuírem apenas alguns desses elementos iguais. Nestes casos, pode ser que haja conexão ou continência.

Nos termos do artigo 55 do Código de Processo Civil, “reputam-se conexas 2 ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir” e, segundo o artigo 56, “dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. Em havendo conexão ou continência, a consequência processual é a reunião dos processos perante o juízo prevento, para evitar o risco de decisões contraditórias, nos moldes dos artigos 58, 59 e 55, §3º do CPC.

Os elementos identificadores servem, também, para analisar a possibilidade de cumulação de demandas, seja do ponto de vista subjetivo ou objetivo. A cumulação subjetiva de demandas se dá pelos institutos do litisconsórcio (mais de um demandante ou mais de um demandado) ou da intervenção de terceiros. Dá-se, por sua vez, a cumulação objetiva nas hipóteses em que o mesmo processo trata a respeito de uma pluralidade de causa de pedir ou de pedido. Cada um desses itens será estudado adiante, em momento próprio.

Como adiantado, para que o processo exista é necessário que alguém retire o Estado-juiz da inércia, solicitando o exercício da jurisdição. Trata-se do demandante, aquele que propõe a demanda. A depender do tipo de procedimento, tal sujeito pode ser chamado de autor (tutela cognitiva), exequente (tutela executiva), recorrente (procedimento recursal) ou requerente (jurisdição voluntária).

Em regra, o demandante vai a juízo formulando pedido em face de outrem, o demandado, em outras palavras, aquele contra qual se formula a demanda. Há raras situações, no entanto, em que não há polo passivo na demanda, de modo que o processo se desenvolve sem demandado. São as chamadas ações necessárias, como a autofalência.

É clássico o embate acadêmico entre Chiovenda e Liebman a respeito da qualificação dos sujeitos que atuam no processo como parte. Com efeito, há quem atue no processo e não formule pedido ou pretensão a seu favor, nem contra ela se tenha formulado pedido ou pretensão em seu desfavor, de modo que não atuam como demandante nem demandado.

Segundo Chiovenda, tais sujeitos, como o assistente e o “amicus curiae”, não são partes, pois apenas demandante e demandado possuem tal qualificação jurídica. Liebman, ao seu turno, possuía uma posição mais ampliada, de modo a qualificá-los como parte.

Para solucionar tal impasse, e não gerar dificuldades terminológicas, a doutrina costuma diferenciar entre partes da demanda, ou apenas partes (demandante e demandado), e partes do processo (demais sujeitos, como o “amicus curiae”, que atuam na relação jurídica processual mas não são demandante nem demandado).

Pontue-se, ainda, que se entende por terceiro todo aquele que não é parte, em qualquer de suas qualificações. Veremos a seguir, nestas anotações, que em algumas situações o terceiro intervém no processo, quando passa a ser parte e, a depender da natureza da intervenção, serão partes da demanda (nomeação à autoria ou denunciação da lide) ou partes do processo (assistência simples ou “amicus curiae”).

A causa de pedir é o elemento da demanda que justifica, do ponto de vista fático, a pretensão manifestada perante o juízo, reclamando o exercício da jurisdição. Como será analisado adiante, quando do estudo da petição inicial, a causa de pedir é composta pelos fatos, que podem constituir o direito que o demandante afirma possuir (causa de pedir remota) ou justificar a necessidade da intervenção jurisdicional (causa de pedir próxima).

Em nosso ordenamento se adota a teoria da substanciação, de modo que o julgador toma em consideração a essência dos fatos apresentados, e não a forma como eles são qualificados juridicamente pelas partes, especialmente o demandante. Nesse contexto os provérbios “Da mihim facto dabo tibi jus” e “Juria novit curiam”, que significam, respectivamente, “me de os fatos que lhe dou o direito” e “a corte conhece o direito”.

O pedido é o último dos elementos identificadores da demanda, sendo o mais relevante deles. Percebam que os outros elementos se relacionam com o pedido, sendo considerados como partes aquele que formula pedido e aquele contra quem se manifesta pretensão, e como causa de pedir os fundamentos fáticos que justificam o pedido.

O pedido é tido como a pretensão formulada em juízo, sendo dividido em pedido imediato e mediato. Pedido imediato é a tutela jurisdicional solicitada. Com efeito, como estudamos quando da característica da inércia da jurisdição, vimos que o primeiro pedido, e que se faz sempre presente, é o requerimento pelo demandante para que o Estado exerça a função jurisdicional.

Já o pedido mediato é tido como a providência associada ao bem da vida (obtenção de vantagem jurídica no plano dos fatos), em geral de direito material, a que se busca proteção jurisdicional (resultado prático derivado do processo). Trata-se do mérito do processo, a justificar a tese da instrumentalidade do processo. Como estudado, o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para o exercício da jurisdição e, por meio dela, da afirmação do direito material.

Assim como se passa com a causa de pedir, também o estudo do pedido será complementado no capítulo da petição inicial, quando será abordado suas características de certeza e determinação, bem como a possibilidade de cumulação.

3.4 Espécies de Ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

A depender do pedido formulado na demanda (exercício em concreto do direito de ação), esta pode ser classificada como declaratória, constitutiva ou condenatória. Tal classificação também serve de parâmetro em relação à sentença, com a peculiaridade de que, nas sentenças, a classificação depende do resultado do processo, uma vez que a sentença de improcedência é sempre declaratória. A sentença de procedência pode ser meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, como veremos no capítulo respectivo.

Nos termos dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, o juiz está limitado ao pedido formulado quando do exercício da jurisdição, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte ou proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Estes são os vícios de sentença “extra petita” e “ultra petita”. Há ainda o vício de sentença “citra petita”, assim entendida aquela na qual o juiz deixa de julgar um dos pedidos formulados.

Demanda declaratória é aquela na qual o demandante se limita a buscar o reconhecimento por sentença da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, bem como da autenticidade ou da falsidade de um documento, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, nos termos dos artigos 19 e 20 do Código de Processo Civil.

Considera-se constitutiva a demanda na qual se busca a criação, a modificação ou a extinção de certa relação jurídica, como se passa, respectivamente nas ações de adoção, de nulidade parcial de contrato e de divórcio.

Por fim, tem-se por condenatória a demanda na qual se objetiva a fixação de obrigação jurídica, seja de entrega de coisa, de fazer, de não-fazer ou de pagar quantia.

[1] Liebman chegou mesmo a reformular sua tese e prever a possibilidade jurídica do pedido como incluída no interesse processual.

[2] REsp 930.336-MG, 3ª Turma, STJ; REsp 1.395.875/PE, 2ª Turma; REsp 595.188-RS, 4ª Turma; REsp 832.370/MG, 3ª Turma; REsp 265.300/MG, 2ª Turma, STJ.

[3] AgRg no AREsp 10.643/RS, 4ª Turma, STJ; AgRg no REsp. 688.552/RJ, 4ª Turma, STJ.

[4] Não se pode confundir, no entanto, com a hipótese de sucessão processual, quando se opera a substituição dos sujeitos que integram a demanda. O artigo 109 do Código de Processo Civil é essencial nesse contexto, pois abrange as duas hipóteses. Também não se deve confundir substituição processual com representação processual (legitimatio ad processum), instituto relacionado à ideia de capacidade de estar em juízo, de modo que o representante atua em juízo em nome alheio para a defesa de interesse alheio.