Capítulo “Apelação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
A Apelação foi o primeiro dos recursos e durante muito empo o único recurso existente, razão pela qual é considerado o recurso por excelência ou recurso ordinário padrão, sendo regulamentada de modo abrangente pelo Código de Processo Civil e aplicável subsidiariamente aos demais recursos, naquilo que for compatível.
Sua origem terminológica decorre do fato de as partes apelarem ao juízo
divino no imperador. Na idade média o poder do Estado Monárquico era
concentrado na figura do Rei (absolutismo), que delegava o exercício da função
jurisdicional aos juízes do reino (pretores) e, de algumas decisões prolatadas
por estes, cabia recurso ao Rei, que tinha por devolvido o exercício da
jurisdição.
Historicamente, a Apelação sempre teve como objeto apenas as sentenças,
sendo tradicional em nosso sistema jurídico a previsão normativa no sentido de
que “da sentença cabe Apelação”. É nesse sentido, inclusive, o “caput” do
artigo 1.009 do Código de Processo Civil.
Excepcionalmente, pode o ordenamento estabelecer que a impugnação da
sentença se dê por outro recurso, que não a Apelação. É o que se passa, por
exemplo, com os artigos 34 da lei. 6830/80 (sentença impugnável por Embargos
Infringentes), 100 da lei 11.101/05 (sentença impugnável por Agravo de
Instrumento), 41 da lei 9.099/95 (sentença impugnável por Recurso – “Recurso
Inominado”) e 105, II, “c”, da Constituição Federal e 1.027, II, “b” do CPC
(sentença impugnável por Recurso Ordinário Constitucional)
Mas a partir do Código de Processo Civil de 2015 a Apelação passou a ser
cabível, também, para impugnar algumas decisões interlocutórias, mas
precisamente aquelas que não sejam impugnáveis mediante Agravo de Instrumento.
Como veremos em capítulo próprio, o cabimento do Agravo de Instrumento em face
de decisões interlocutórias passou a depender de expressa previsão normativa,
como se passa, dentre outras, com o artigo 1.015 do CPC.
Dessa forma, havendo previsão de cabimento do Agravo de Instrumento, este
será o recurso a ser interposto, caso contrário, caso não seja cabível
impugnação imediata da decisão interlocutória por Agravo de Instrumento, o
recurso em face da decisão será a sentença, nos moldes do parágrafo 1º do
artigo 1.009 do Código de Processo Civil, que assim preceitua: “As questões resolvidas
na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de
instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em
preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas
contrarrazões”.
No Código de Processo Civil de 1973 todas as decisões interlocutórias
deveriam ser imediatamente impugnadas por Agravo. Na redação originária cabia
sempre Agravo de Instrumento e, posteriormente, instituiu-se o Agravo Retido,
de modo que algumas decisões interlocutórias eram recorríveis por Agravo de
Instrumento e outras por Agravo Retido que, como o nome sugere, ficavam retidos
nos autos e não ensejavam a imediata análise pelo Tribunal, devendo a parte
interessada solicitar expressamente, em eventual apelação posteriormente
interposta, o julgamento dos Agravos Retidos nos autos.
O Código de Processo Civil de 2015 extinguiu o Agravo Retido e modificou o
regime de preclusão das decisões interlocutórias, no sentido do que afirmado
acima. Assim, sendo cabível Agravo de Instrumento a parte tem o ônus de
interpor tal recurso no prazo e no modo fixados em lei, sob pena de referida
decisão tornar-se estável. Caso contrário, nos casos em que não caiba Agravo de
Instrumento para impugnação imediata da decisão, a parte deve aguardar a
sentença a ser posteriormente proferida e, diante desta, analisar o interesse
em impugnar, além da sentença em si, também as decisões interlocutórias
prolatadas no curso do procedimento que não foram impugnadas por Agravo de
Instrumento.
Desse modo, houve profunda modificação quanto ao método de impugnação das
decisões interlocutórias não sujeitas a Agravo de Instrumento, tendo sido
postergado o momento processual para fins de recurso em face delas, ou seja, a
impugnabilidade foi diferida para momento futuro.
Assim, não há de se falar em preclusão temporal, assim entendida a perda
da faculdade de se praticar um ato processual em razão da perda do prazo, uma
vez que este não começou a correr, ainda, quando da publicação da decisão
interlocutória. O termo inicial passa a ser contado da intimação da sentença,
de modo que não se pode ter por encerrado o que não se iniciou.
Como adiantado, o parágrafo 1º do artigo 1.009 estabelece que as questões
resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar
agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas
em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou
nas contrarrazões. Realmente, sendo a questão preliminar entendida como a
espécie de questão prévia que, a depender do seu julgamento, pode vir a impedir
a resolução da questão principal, o julgamento da impugnação das decisões
interlocutórias é preliminar em relação ao julgamento da impugnação em face da
sentença, pois seu provimento pode vir a invalidar o procedimento dentro do
qual a sentença foi prolatada e, com isso, impedir o julgamento do mérito da
apelação.
É possível, ainda, que a parte tenha interesse em impugnar apenas a
decisão interlocutória proferida no curso do procedimento, restando satisfeita
em relação à sentença. Neste caso, deverá interpor Apelação, como estamos vendo,
uma vez que a decisão interlocutória não foi absorvida pela decisão final. A
curiosidade, na hipótese, é que a Apelação terá impugnado apenas a decisão
interlocutória e não a sentença. Como exemplo pode ser apresentado o enunciado
n.º 67 do Conselho da Justiça Federal ( 1ª jornada de direito processual),
segundo o qual “há interesse recursal no pleito da parte para impugnar a multa
do art. 334, § 8º [não comparecimento injustificado à Audiência de Conciliação
ou Mediação], do CPC por meio de apelação, embora tenha sido vitoriosa na
demanda”.
Resta analisar a impugnabilidade da decisão interlocutória mediante
contrarrazões da Apelação, conforme estabelecido na parte final do parágrafo 1º
do artigo 1.009 do Código de Processo Civil. Trata-se de mais uma inovação da
ordem processual inaugurada pelo Código de Processo Civil de 2015, consistente
no oferecimento de um recurso (prolongamento do direito de ação) inserido na
peça destinada ao exercício do contraditório pelo recorrido em relação ao
recurso da outra parte. Serão capítulos autônomos de um mesmo ato processual.
Sendo recorrida a sentença ou a decisão interlocutória nas contrarrazões
da Apelação da outra parte, esta deverá ser intimada para exercício do
contraditório, em 15 dias, em relação a estas impugnações lançadas nas
contrarrazões.
A parte vitoriosa em relação ao objeto da demanda pode, ainda, manifestar
interesse recursal de impugnar a decisão interlocutória de modo condicionado ao
provimento da Apelação interposta pela outra parte, de modo que em caso de
inadmissão ou desprovimento do recurso interposto pela outra parte não deverá o
Tribunal julgar a Apelação ofertada mediante as contrarrazões da parte
vitoriosa e que impugna apenas a decisão interlocutória.
Na hipótese anterior, caso o Tribunal dê provimento à Apelação da parte
contrária, poderá vir a anular o procedimento caso dê provimento às
Contrarrazões do recorrido que impugna decisão interlocutória proferida no
curso do procedimento percorrido no primeiro grau de jurisdição.
Tal qual se passa com os recursos adesivos, “ex vi” dos parágrafos 1º e
2º do artigo 997 do Código de Processo Civil, a apelação interposta nas
contrarrazões da apelação manejada pela outra parte possui natureza acessória,
de modo que seu julgamento depende da admissibilidade da apelação interposta
pela outra parte[1].
Nos precisos termos do “caput” do artigo 997, recurso independente é aquele manejado
pela parte no prazo primevo de 15 dias após a intimação da decisão a ser
impugnada.
No entanto, é preciso distinguir a impugnação de decisão interlocutória
através de contrarrazões da Apelação da outra parte da Apelação adesiva, uma
vez que esta visa impugnar a sentença nos casos de sucumbência recíproca entre
as partes. Logo, nada impede que a parte recorrida interponha apelação adesiva
e impugne a decisão interlocutória nas contrarrazões à Apelação da outra parte.
Outra intrigante questão gerada pelo novo sistema de impugnação das
decisões interlocutórias diz respeito ao efeito suspensivo atribuído ao recurso
interposto, isto porque a Apelação possui tal efeito suspensivo “ex lege”, ao
passo que o Agravo de Instrumento não o possui, devendo a parte requerer a sua
concessão por decisão do relator. Mas a apelação, como visto, passou a fazer as
vezes do Agravo de Instrumento em relação às decisões interlocutórias não
impugnáveis de imediato.
Nestas hipóteses, o capítulo da apelação que recorre da decisão
interlocutória proferida no curso do procedimento possui, ou não, efeito
suspensivo? Resposta em sentido positivo levaria em consideração a forma do
recurso. Sendo Apelação, deve ela como um todo receber o efeito suspensivo, até
mesmo porque a lei não dispôs de modo diverso. Conclusão em sentido diverso,
que permita à decisão interlocutória produzir normalmente seus efeitos, será
tomada em razão do conteúdo, vez que a impugnação será de decisão
interlocutória, seja por Agravo de Instrumento ou por apelação, não se
justificando tratamento diferenciado pelo ordenamento processual.
Ao que nos parece, deve prevalecer este segundo entendimento, uma vez que
tal consideração quanto ao efeito suspensivo do recurso a ser interposto já
efetuado pelo legislador, que realizou um juízo prévio de proporcionalidade ao
estabelecer as hipóteses de impugnação imediata por Agravo de Instrumento.
Por fim, é possível que seja concedida, na sentença, decisões que
integram o rol de hipóteses do artigo 1.015 do Código de Processo Civil,
devendo a parte manejar, caso pretenda impugná-las, o recurso de Apelação “ex
vi” dos artigos 1.009, parágrafo 3º e 1.013, parágrafo 5º.
Vícios e resultados possíveis da Apelação
Os resultados possíveis da Apelação são a reforma, em caso de erro no
julgamento (“error in judicando”), ou a invalidação (também chamada de anulação
ou cassação), nas hipóteses de erro no procedimento (“error in procedendo”), da
sentença ou da decisão interlocutória não impugnável por Agravo de Instrumento.
Em regra, a invalidação, anulação ou cassação da sentença ou decisão
interlocutória não recorrível por Agravo de Instrumento gera o retorno dos
autos do processo ao primeiro grau de jurisdição para correção do procedimento
e novo julgamento.
Excepcionalmente, no entanto, é possível que o Tribunal reconheça o vício
procedimental e, ao invés de retornar os autos do processo ao juízo de primeiro
grau, julgue desde logo o mérito do processo, conforme consta do parágrafo 3º
do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o que se convencionou chamar de
“teoria da causa madura”.
Com efeito, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o
tribunal deve decidir desde logo o mérito quando reformar sentença fundada no
artigo 485 (inciso I); decretar a nulidade da sentença por não ser ela
congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir (inciso II); constatar
a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo (inciso
III); decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação (inciso IV).
Prevê, ainda, o parágrafo 4º deste dispositivo que quando reformar sentença que
reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o
mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao
juízo de primeiro grau.
São requisitos para a aplicação da teoria da causa madura que o processo
esteja em condições de imediato julgamento (tanto questões exclusivamente de
direito como questões de direito e de fato, quando estas não dependam de
instrução probatória) e que a sentença se enquadre em uma das hipóteses dos
parágrafos 3º e 4º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil.
Prevalece o entendimento no sentido de que a aplicação da teoria da causa
madura não é uma faculdade, mas um dever do Tribunal, em homenagem aos
princípios da efetividade da jurisdição e da duração razoável do processo, e
deve ser aplicada mesmo que não haja pedido expresso nesse sentido por parte do
recorrente[2],
uma vez que sua previsão decorre de interesse público, e não no interesse
privado do recorrente. Trata-se, dessa forma, de uma exceção ao princípio
“tantum devolutum quantum apellatum”.
Apesar de ser prevista no capítulo do Código de Processo Civil sobre a
Apelação, a doutrina considera que a teoria da causa madura pertence à teoria
geral dos recursos, devendo ser estudada sua aplicação em todas os recursos em
que se revele compatível. O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo sua
aplicação em relação a outros recursos, como em relação ao Agravo de
Instrumento, especialmente aquele que impugna decisão interlocutória por vício
de fundamentação, ao Recurso Ordinário Constitucional, dentre outros[3].
A previsão de julgamento imediato do recurso de apelação em face da
sentença terminativa (inciso I), que não resolvem o mérito, já constava do Código
de Processo Civil de 1973, tendo sido a razão de instituição da teoria da causa
madura em 2001. Trata-se de hipótese em que o tribunal entende que foi
indevidamente proferida sentença que não resolveu o mérito, vindo a invalidar a
sentença e não a lhe reformar, como consta indevidamente do dispositivo.
Nestes casos, caberá ao tribunal analisar se após a invalidação da
sentença terminativa poderá julgar o mérito, desde que esteja pronto para
imediato julgamento, ou seja, que haja elementos suficientes para o exercício
da cognição: alegações e provas. O entendimento prevalecente em sede
jurisprudencial é no sentido de que não há lesão ao princípio do contraditório,
desde que o único ato a ser praticado no processo seja a decisão de mérito[4].
Sendo necessário praticar atos instrutórios, não se deve aplicar tal previsão.
Logo, não se deve cogitar de fazer uso da teoria da causa madura quando se
tratar de decisão terminativa fundada no indeferimento da petição inicial.
Nessa hipótese de aplicação da teoria da causa madura em relação à
sentença terminativa, é possível que o julgamento da apelação resulte em
decisão de mérito desfavorável ao apelante (improcedência do pedido), o que
representa uma exceção ao princípio da proibição de “reformatio in pejus”[5].
Com efeito, a troca de uma decisão que não resolve o mérito por outra que o faz
é desvantajosa ao apelante, piorando sua situação jurídica, em razão da maior
estabilidade que esta produz.
A hipótese do inciso II decorre de ofensa ao princípio da congruência,
que limita a sentença aos pedidos formulados pelo demandante, nos moldes dos
artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil. À exceção da hipótese de
sentença “extra petita”, como veremos a seguir, este vício de desrespeito à
congruência não impede que o tribunal venha a proferir outra decisão, desde que
esta respeito o princípio da congruência, de modo que perde sentido a análise
da condição de imediato julgamento do processo. A questão não gira em torno de
a sentença ter sido proferida no momento procedimental inadequado, por falta ou
insuficiência de provas.
Neste caso de vício ao princípio da congruência, a sentença pode ser
“citra”, “extra” ou “ultra petita”. Tratando-se de decisão que julgue além do
que foi pedido (“ultra petita”), o tribunal invalidará a sentença e proferirá
outra que se adeque aos pedidos formulados, não havendo de se cogitar de
supressão de instância, haja vista que o juízo “a quo” já se pronunciou sobre
ela (tendo inclusive se excedido).
Já as sentenças inválidas por terem concedido decisão providência diversa
da pedida (“extra petita”) bem como aquela que deixa de julgar pedido
expressamente formulado (“citra petita” – inciso III) sofrem a crítica da
supressão de instância ao se aplicar a teoria da causa madura, vez que o juízo
de primeira instância não terá se pronunciado sobre ela. O tribunal, nessas
hipóteses, exercerá competência originária e não uma competência recursal,
sendo questionável, portanto, frente ao princípio do juízo natural[6].
Na hipótese de anulação da sentença “citra petita”, é possível que o
pedido que não foi analisado dependa de instrução probatória, de modo que se
faz necessário analisar se a causa está em condições de imediato julgamento,
conforme indicado anteriormente.
Por fim, o inciso IV determina que o tribunal supra o vício de
fundamentação, adequando o pronunciamento decisório aos requisitos do parágrafo
1º do artigo 489 do Código de Processo Civil, que não diz respeito da análise
da sentença ter sido proferida em momento procedimental inadequado, por falta
ou insuficiência de provas. Dessa forma, a análise da estado do processo para
fins de imediato julgamento do processo perde sentido.
Interposição e juízo de
admissibilidade
A Apelação deve ser interposta perante o juízo de primeiro grau (juízo “a
quo”), que se limitará a intimar o apelado para apresentar suas contrarrazões
e, sendo interposta apelação adesiva pelo recorrido ou impugnada decisão
interlocutória nas contrarrazões, intimará o recorrente para apresentação de
suas contrarrazões a estes recursos.
Perceba-se que não compete ao juízo de primeiro grau exercer juízo quanto
aos requisitos de admissibilidade da Apelação, devendo os autos serem remetidos
ao tribunal pelo juiz após a oportunização do contraditório pelo recorrido, nos
moldes do parágrafo 3º do artigo 1.010 do Código de Processo Civil. Adiante
analisaremos hipóteses excepcionais, especialmente relacionadas ao exercício do
juízo de retratação pelo juízo de primeiro grau.
A análise da admissibilidade do recurso de Apelação é competência
privativa do Tribunal, de modo que, uma vez exercida indevidamente pelo juízo
de primeiro grau, será cabível o manejo da Reclamação pela parte interessada,
por força do inciso I do artigo 988 do Código de Processo Civil, para
preservação da competência do Tribunal.
Conforme consta do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, a apelação
deve ser interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau e conter os
nomes e a qualificação das partes (inciso I); a
exposição do fato e do direito (inciso II); as razões do pedido de reforma ou
de decretação de nulidade (inciso III); e o pedido de nova decisão (inciso
IV).
Exceção feita à Apelação interposta por terceiro prejudicado, a exigência
de qualificação das partes não se revela imprescindível, uma vez que tal
qualificação já se encontra nos autos. O Superior Tribunal de Justiça possui
mesmo entendimento no sentido de que o desrespeito a essa exigência legal não
gera nulidade, tratando-se de mera irregularidade[7].
As exigências de exposição do fato e do direito e das razões do pedido de
reforma ou de decretação de nulidade compõem a causa de pedir do recurso,
derivando mesmo do princípio da discursividade, como estudado. Recorde-se do
ônus da impugnação especificada, conforme consta do inciso III do artigo 932 do
Código de Processo Civil, que enseja a inadmissibilidade, pelo relator, do
recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão
recorrida.
O pedido de nova decisão se revela necessário para a estipulação do limite de atuação do tribunal, especificando a decisão que se pretende impugnar (sentença ou decisão interlocutória, e, neste caso, qual dentre as proferidas no processo) e qual o resultado desejado, se reforma ou invalidação (excepcionalmente a integração, na hipótese do inciso III do parágrafo 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil).
Interposta a apelação, ela será imediatamente distribuída a um relator,
que exercerá o juízo de admissibilidade e proverá a respeito da adequação do
processo à hipótese de julgamento monocrático, nos termos do artigo 932, III,
IV e V do Código de Processo Civil. Caso decida monocraticamente, será cabível
o recurso de Agravo Interno, conforme artigo 1.021 do CPC.
Não sendo hipótese de julgamento monocrático, incumbirá ao relator se
pronunciar quanto aos efeitos da apelação e preparar seu voto a ser encaminhado
à secretaria da Câmara a que pertence, para fins de julgamento pelo colegiado.
Vimos quando do estudo da teoria geral dos recursos que os recursos não
possuem, a princípio, o efeito de suspender a eficácia da decisão impugnada,
salvo se houver disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. No
caso da Apelação, o artigo 1.012 é expresso em afirmar o efeito suspensivo. A
apelação possui efeito suspensivo “ex lege”, portanto.
Nos moldes do parágrafo 1º do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, além
de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente
após a sua publicação a sentença que homologa divisão ou demarcação de terras
(inciso I); condena a pagar alimentos (inciso II); extingue sem resolução do
mérito ou julga improcedentes os embargos do executado (inciso III); julga
procedente o pedido de instituição de arbitragem (inciso IV); confirma, concede
ou revoga tutela provisória (inciso V); decreta a interdição (inciso VI),
hipóteses na qual o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório
depois de publicada a sentença.
Não se deve descurar da possibilidade de surgir dúvida quanto ao
enquadramento das circunstâncias fáticas do caso concreto às hipóteses
abstratamente previstas no dispositivo anterior. Nestes casos, enquanto o
processo estiver tramitando no primeiro grau de jurisdição persistirá a
incerteza quanto aos efeitos a serem atribuídos à Apelação interposta, uma vez
que o juízo de admissibilidade do recurso não pode ser efetuado pelo juiz.
Incumbirá ao relator, no tribunal, definir a admissibilidade e os efeitos que a
Apelação terá.
Nestes casos, acaso a sentença se amolde a uma das hipóteses deste
parágrafo 1º do artigo 1.012, ainda assim o recorrente poderá requerer que seja
atribuído efeito suspensivo ao recurso de Apelação em pedido dirigido ao
tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua
distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la
(inciso I) ou ao relator, se já distribuída a apelação (inciso II), desde que
seja demonstrado pelo apelante a probabilidade de provimento do recurso ou se,
sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil
reparação.
Em geral, como visto quando do estudo do efeito suspensivo na teoria geral dos recursos, a eficácia suspensiva “ope judicis” é concedida mediante o preenchimento dos requisitos da tutela de urgência (“fumus boni iuris” e “periculum in mora”), mas na apelação é facultado ao relator conceder a eficácia suspensiva com base exclusivamente na probabilidade de provimento do recurso, ou seja, baseado no requisito da tutela da evidência.
O efeito devolutivo da Apelação se extrai do artigo 1.013 do Código de
Processo Civil, no sentido de que “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento
da matéria impugnada”. Mas não para por aí, uma vez que o efeito suspensivo da
Apelação se divide nos planos horizontal e vertical.
O plano horizontal do efeito devolutivo da apelação se refere à extensão
das matérias impugnáveis, ou seja, à transferência das parcelas da decisão que
se deseja impugnar, nos moldes do caput do artigo 1.013 do Código de Processo
Civil. Trata-se do acolhimento da tese dos capítulos da sentença, no sentido de
que cada parcela própria e independente da sentença que julga os pedidos
formulados na demanda corresponde a uma sentença distinta, mesmo que
formalmente agrupadas em uma única sentença.
Com efeito, como vimos quando do estudo do poder de ação, os elementos
que identificam cada uma das demandas são: partes, causa de pedir e pedido.
Logo, quando o juiz julga, em uma única sentença, uma pluralidade de pedidos,
tecnicamente há várias demandas cumuladas e várias sentenças prolatadas, uma
para cada pedido (que corresponde a demandas distintas). Pode a parte optar por
impugnar a totalidade da sentença ou uma parcela dela, alguns de seus
capítulos. Nisso consiste o efeito devolutivo no plano horizontal, saber qual a
extensão da impugnação da sentença mediante a Apelação interposta. Em última
medida, consiste na incidência do princípio do “tantum devolutum quantum apellatum”.
Assim, tendo sido formulada demanda de A em face de B, fundada em
acidente de trânsito, na qual foi proferida sentença de procedência integral do
pedido de dano material, de parcial procedência do pedido de dano moral e de
improcedência do pedido de dano estético, as partes deverão as partes
especificar os capítulos da sentença que pretendem impugnar.
Naturalmente,
A não terá interesse em recorrer da parcela da sentença que julgou o pedido de
dano material, pois dele não sucumbiu. De igual maneira, B não apelará do
capítulo da sentença que julgou improcedente o pedido do autor a respeito do
dano estético. Nos demais capítulos da sentença, ambas as partes possuem
interesse em apelar. No entanto, disso não decorre que elas sejam obrigadas a
impugnar a integralidade das parcelas da sentença que em alguma medida
sucumbiram, até mesmo porque incidirá honorários advocatícios sucumbenciais no
âmbito do tribunal, nos moldes do que prevê o parágrafo 11 do artigo 85 do
Código de Processo Civil.
Imagine, em
continuidade ao exemplo apresentado, que o autor (A) tenha interposto apelação
para majorar o dano moral parcialmente concedido e para reverter a
improcedência do pedido de dano estético e que o réu (B) tenha apelado apenas
para diminuir o valor da indenização de dano moral. Nesta situação, as partes
delimitaram o âmbito de atuação legítima do Tribunal (“tantum devolutum quantum
apellatum”). Poderá o Tribunal analisar os pedidos de dano moral (seja para
majorar, mediante o recurso do autor, ou para reduzir, pelo julgamento do
recurso do réu) e de dano estético (para julgar se reverte a improcedência
fixada na sentença). Note que o pedido de dano material não foi impugnado,
tendo transitado em julgado.
O efeito devolutivo no plano vertical, por sua vez, consiste na análise
das questões inerentes ao capítulo impugnado que podem ser apreciadas pelo
órgão julgador do Tribunal, na profundidade do julgamento. A análise não se
resume às questões expressamente constantes do recurso. Nos termos dos
parágrafos 1º e 2º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, “serão, porém,
objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que
relativas ao capítulo impugnado” e “quando o pedido ou a defesa tiver mais de
um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal
o conhecimento dos demais”.
Importante frisar que, conforme consta dos
dispositivos recém mencionados, a profundidade das questões a serem julgadas
depende da análise dos capítulos impugnadas. Ou seja, dentro dos capítulos
expressamente impugnados (plano horizontal – “tantum devolutum quantum
apellatum”) o tribunal possui liberdade para analisar todas as questões
jurídicas a eles relacionadas, não ficando restrito aos tópicos expressamente
abordados pelo recorrente (plano vertical).
Recorde-se que o efeito translativo dos recursos
permite, ainda, o conhecimento de questões de ordem pública que não tenham sido
objeto de alegação por qualquer das partes ou pronúncia de ofício pelos juízos
inferiores. No entanto, seu conhecimento dependerá da análise do plano
horizontal do efeito devolutivo, restando transitado em julgado os capítulos
não impugnados.
Retornando ao exemplo anteriormente analisado, poderá
o Tribunal conhecer de todas as questões inerentes aos capítulos da sentença
que julgaram os pedidos de dano moral (parcialmente procedência – impugnado por
ambas as partes) e dano estético (improcedência – impugnada, como não poderia
deixar de ser, apenas pelo autor). Poderá o tribunal conhecer de eventual
discussão travada no primeiro grau de jurisdição a respeito da legitimidade de
certa prova, mesmo que não tenha sido afirmado na sentença ou que não conste
expressamente do recurso.
Suponha, em continuação, que tenha sido objeto de
discussão no processo em grau originário a consumação da prescrição. Neste
caso, poderá o Tribunal sobre ela se manifestar, tenha ou sido impugnado quando
do recurso. Neste caso, se nenhuma das partes tratou da prescrição em âmbito do
tribunal, este poderá pronunciá-la por força do plano vertical do efeito
devolutivo inerente à apelação.
De igual maneira, mesmo que não tenha sido a
prescrição objeto de alegação e discussão em qualquer momento no processo,
mesmo no recurso, poderá o tribunal sobre ela se manifestar, em razão do efeito
translativo do recurso de apelação.
Por fim, recorde-se
que a possibilidade de manifestação pelo tribunal de questões não impugnadas
expressamente no recurso, tanto o conhecimento das questões não suscitadas no
recurso quanto as questões de ordem pública, encontram limite no plano
horizontal do efeito devolutivo da Apelação.
Desse modo,
no exemplo trabalhado nas passagens prévias, o tribunal poderá reconhecer a
prescrição em relação aos pedidos de dano moral e dano material, seja em razão
do efeito devolutivo do recurso no plano vertical ou mesmo em razão do efeito
translativo. No entanto, não poderá reconhecer a prescrição em relação ao
pedido de dano material, que transitou em julgado por não ter sido impugnado
por qualquer das partes (plano horizontal do efeito devolutivo da apelação).
Há de ser
analisado, ainda, o efeito regressivo na apelação. Em regra, não se aplica tal
eficácia quando de interposição da apelação, de modo que ao juiz não é
concedida a faculdade de se retratar da sentença proferida. Há, no entanto,
três hipóteses em que se aplica referido efeito regressivo nas apelações: i.)
no indeferimento da petição inicial, nos termos do artigo 331; ii.) no
julgamento liminar de improcedência, conforme consta do parágrafo 3º do artigo
332; e iii.) nas sentenças terminativas, que não resolvem o mérito, por força
do parágrafo 7º do artigo 485 do Código de Processo Civil.
Ocorre que,
naturalmente, o efeito regressivo pressupõe a admissibilidade do recurso, uma
vez que não se pode cogitar de qualquer efeito a ser produzido por um recurso
inadmissível. Logo, ao prever a lei a possibilidade do juiz se retratar de
algumas espécies de sentença, lhe atribuiu implícita e excepcionalmente a
incumbência de exercício do juízo de admissibilidade a respeito da Apelação
interposta. Mas tal atribuição é restrita ao juízo de retratação, não sendo
lícito, de todo modo, que deixe de receber a Apelação.
Em sentido aproximado, o enunciado nº. 293 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis estabelece que “se considerar intempestiva a apelação contra sentença que indefere a petição inicial ou julga liminarmente improcedente o pedido, não pode o juízo ‘a quo’ retratar-se”. Entendemos, no entanto, que a análise do juiz não deve se limitar ao pressuposto extrínseco da tempestividade, devendo o juiz de primeiro grau, ao analisar a viabilidade de exercer o juízo de retratação, se averiguar todos os pressupostos de admissibilidade, pois não há hierarquia ou preferência entre eles.
Questões fáticas supervenientes
Excepcionalmente,
é possível que à parte alegar questões de fato que inovem a causa, desde que
não criem uma nova causa de pedir, não discutida em primeiro grau, e que seja
provado pelo apelante que deixou de alegá-las por desconhecimento. Nos termos
do artigo 1.014 do CPC, “as questões de fato não propostas no juízo inferior
poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por
motivo de força maior”.
Importante
frisar que fatos novos não devem ser confundidos com fatos supervenientes,
estando aqueles ausentes do processo por motivo de força maior, não se
confundindo com as matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo tribunal ou
que seja aportado ao processo mediante recurso de terceiro prejudicado.
São espécies
de fatos novos, apresentados pela doutrina, (a) os fatos supervenientes
ocorridos após a publicação da sentença; (b) a ignorância do fato pela parte,
com exigência de um motivo sério e objetivo para que a parte desconhecesse o
fato; (c) a impossibilidade de a parte comunicar o fato ao seu advogado, desde
que exista uma causa objetiva para justificar a omissão; (d) a impossibilidade
do próprio advogado em comunicar o fato ao juízo, desde que demonstrada que a
omissão foi causada por obstáculo insuperável e alheio à sua vontade[8].
Como consta
do artigo 933 do Código de Processo Civil, constatando o relator a ocorrência
de fato superveniente à sentença impugnada, bem como a manifestação de fato
conhecível de ofício que ainda não tenha sido examinado, deverá intimar as
partes para se manifestarem sobre ele no prazo de 5 dias, de modo que possa se
pronunciar a respeito deles no julgamento.
[1] Em sentido diverso: NEVES, Daniel
Amorim Assumpção. Manuel de Direito Processual Civil. 8. Ed. Salvador:
JusPodium, 2016, p. 1544.
[2] Em sentido contrário,
entendendo ser necessário requerimento expresso do recorrente: DIDIER Jr.,
Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de
direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2006. v. 3, p. 88-89; Theodoro Jr.,
Humberto. Curso
de direito processual civil, 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. 3,
p. 663
.
[3] REsp. 1.215.368-ES, Corte
Especial, STJ; RMS 17.126-ES, 2ª Turma, STJ; RMS 20.541-SP, 3ª Turma, STJ. Há
julgados em sentido diverso no Supremo Tribunal Federal e no próprio Superior
Tribunal de Justiça quanto ao Recurso Ordinário Constitucional, ao Recurso
Especial e ao Recurso Extraordinário: RMS 26.959-DF, Plenário, STF; RMS
37.775-ES, 4ª Turma, STJ; RMS 33.640-MS, 2ª Turma, STJ.
[4] REsp. 874.507-SC; EREsp
874.507-SC, Corte Especial, STJ; REsp 1.082.964-SE, 4ª Turma, STJ.
[5] AgRg no Ag 867.885-MG, 4.ª Turma,
STJ; REsp 836.932-RO, 4ª Turma, STJ.
[6] Em jurisprudência anterior ao
Código de Processo Civil de 2015: EDcl no REsp 1.120.322/RS, 4ª Turma, STJ;
AgRg no AREsp 166.848/PB, 2ª Turma, STJ.
[7] REsp. 782.601-RS, 5ª Turma, STJ.
[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção.
Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. Salvador: JusPodium,
p. 1.684.
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