Tutela provisória - Noções gerais

 

Tutela provisória

 

Noções gerais

 

O desempenho da tutela jurisdicional por meio de um processo devido, assim entendido aquele que observa todas as garantias fundamentais do processo, requer o transcurso de um certo período de tempo, ainda mais para a formação do juízo de certeza pelo juiz, de modo a que exerça a tutela definitiva e resolva a questão jurídica posta a julgamento.

Em geral, o autor é quem suporta o fator tempo, uma vez que sua pretensão visa alterar a realidade dos fatos através da decisão judicial, de modo que enquanto esta não se dá, o “status quo” é mantido. Ocorre que, em alguns casos não é possível ou adequado que a tutela seja prestada apenas ao final do procedimento, seja em razão da urgência ou da evidência subjacente à pretensão.

O estudo a respeito da cognição e suas modalidades será desenvolvido no próximo capítulo, mas é preciso adiantar que ao lado da clássica cognição exauriente, fundada em juízo de certeza, se desenvolveu a cognição sumária, calcada em juiz de probabilidade, de modo a que a tutela jurisdicional possa ser prestada antes do pronunciamento definitivo e, com isso, evitar o risco do tempo no processo.

Dessa forma, a tutela provisória é proferida com base em cognição sumária fundada em juízo de probabilidade ou de aparência na existência do direito alegado, uma vez que o juiz não teve acesso a todos os elementos de cognição (alegações e provas) que lhes permitam formar seu convencimento de modo definitivo (juízo de certeza). Naturalmente, o juízo deve fundamentar as razões que justificam a concessão ou a negativa da tutela provisória, com especial parametrização com as peculiaridades da causa (artigo 489, §1º, CPC).

Com o perdão do truísmo, a tutela provisória é aquela que não é definitiva, uma vez que precisa ser posteriormente confirmada por outro pronunciamento, em geral uma sentença. Dessa forma, a tutela provisória não é prestada com a pretensão de durar para sempre.

Não se deve confundir, no entanto, provisoriedade com temporariedade, uma que temporária é a decisão que é proferida para durar durante um certo período pré-estabelecido, não sendo necessária posterior confirmação por pronunciamento definitivo. A tutela que estamos a analisar é provisória e não temporária, uma vez que exige posterior confirmação, modificação ou revogação por tutela definitiva.

O Código de Processo Civil dedica os artigos 294 a 299 para tratar das considerações gerais a respeito da tutela provisória, sendo certo que existem dois critérios classificatórios importantes, um deles associados à causa justificadora da provisoriedade e outro que leva em conta o momento em que a tutela provisória é proferida.

Quanto à causa justificadora, a tutela provisória pode ser fundada na urgência ou na evidência, como se vê do “caput” do artigo 294 do Código de Processo Civil. Já em relação ao momento, a tutela provisória pode ser incidental ou antecedente. Tanto as tutelas de urgência como a de evidência podem ser concedidas incidentalmente ao processo em curso, mas apenas a tutela de urgência se dá de modo antecedente[1], como veremos.

Neste contexto o parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil preceitua que a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Dessa forma, a tutela da evidência apenas pode ser concedida incidentalmente.

O estudo da tutela antecedente se dará a seguir, quando da análise das espécies da tutela da urgência que são as tutelas antecipada e cautelar, mas é possível adiantar que ela deve ser requerida a juízo abstratamente competente[2] para conhecer do perdido principal, nos termos da parte final do artigo 299 do Código de Processo Civil.

Já a tutela incidente é requerida ao juízo da causa, no curso do processo ou logo quando da propositura da demanda pela petição inicial, independentemente do pagamento de custas (artigo 295, CPC). Recorde-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 9º do Código de Processo Civil, a tutela provisória fundada na urgência (antecipada e cautelar) e nos incisos II e III do artigo 311 (espécies de tutela da evidência) pode ser concedida, excepcionalmente, mediante a técnica do contraditório diferido, ou seja, antes de ouvir a parte contrária (“inaudita altera parte”).

O artigo 296 do Código de Processo Civil prevê normativamente a principal característica da provisoriedade, estabelecendo que a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, conservando, em regra, sua eficácia durante o período de suspensão do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Desse modo, a não ser que tenha sido revogada por decisão interlocutória posterior, a tutela provisória prestada por decisão interlocutória deve ser confirmada por sentença. Não se pode confundir a tutela provisória concedida por decisão interlocutória com o julgamento parcial do mérito (artigo 356, CPC) e com a extinção de parcela do processo sem resolução do mérito (artigo 354, parágrafo único, CPC), em que pese tais pronunciamentos assumirem a forma de decisão interlocutória, uma vez que tais tutelas são prestadas de forma definitiva e são aptas a reduzir subjetiva ou objetivamente a demanda.

De todo modo, seja a decisão interlocutória associada ao mérito da demanda de modo definitivo ou provisório, seja pelo acolhimento ou pela rejeição, será cabível Agravo de Instrumento, permitindo-se a impugnação imediata da decisão interlocutória.

Uma vez que seja concedida a tutela provisória, o juiz deve providenciar adoção de medidas aptas à sua efetivação (tutela executiva) no mesmo processo (artigos 297 e 139, IV, CPC), observando-se, no que couber, o procedimento do cumprimento provisório da sentença (em que pese tratar-se de decisão interlocutória).

Percebam que a aplicação do procedimento do cumprimento provisório de sentença se dá naquilo que não for incompatível (“no que couber”), especialmente em se tratando de tutela provisória fundada na urgência, caso em que pode ser desprezado, por exemplo, a prestação e caução pelo interessado.

Passaremos ao estudo das modalidade de tutela provisória, iniciando pela tutela da evidência, por ser a mais simples delas.

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[1] Há quem sustente que também a tutela da evidência pode ser concedida em caráter antecedente, pois não há distinção ontológica substancial entre a tutela definitiva e a antecipada (modalidade de tutela fundada em urgência). Mas tal tese deve enfrentar o óbice da redação do parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil.

[2] A doutrina identifica o risco de tal previsão quanto à tutela cautelar, vez que ela possui objeto distinto em relação ao pedido principal, de modo que pode vir a ensejar dificuldades práticas quanto ao cumprimento da tutela eventualmente concedida.

Invalidade / Nulidade processual

 

Invalidade

 

Como vimos, o ato processual deve observar requisitos formais mínimos associado ao modo, ao lugar e ao tempo de sua prática. Ainda que se admita a realização do ato processual, em regra, sem uma forma específica, o desrespeito a estes critérios enseja um vício ou defeito no ato praticado, que ensejam consequências distintas de acordo com a previsão normativa e a natureza do ato a ser praticado e do próprio vício, conforme veremos.

De acordo com clássica lição de Pontes de Mirando, o ato jurídico “lato sensu” deve ser analisado nos planos da existência, da validade e da eficácia. Por questão lógica, o primeiro a ser enfrentado é o da existência, vez que não é crível se pensar em validade ou eficácia do que nem sequer existe.

Considera-se existente o ato jurídico quando preenche os elementos constitutivos (nucleares) mínimos previstos em lei, que permitam enquadrá-lo em sua descrição abstrata estabelecida no ordenamento jurídico, como a sentença, que deve conter uma decisão. Ato inexistente é aquele que possui uma mera aparência vazia ou oca do ato, sendo tido como um simulacro.

Ocorre que, diferentemente do que se passa no direito material, o ato processual inexistente pode produzir efeitos, em alguns casos, até a declaração do vício, quando o juízo se pronunciará a respeito da eficácia retroativa da pronúncia de inexistência do ato ou da modulação dos efeitos.

Inválido é o ato que não válido, por possuir vício que o torna imperfeito do ponto de vista formal, assim qualificado pelo ordenamento jurídico. Uma lei que desrespeita a constituição é inválida, mas existe juridicamente, pois se encaixa nos elementos mínimos do ato normativo. Exemplificativamente, o artigo 280 do Código de Processo Civil prevê que as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.

Também o artigo 279 do Código de Processo Civil trata da nulidade do processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir, a partir do momento a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado e desde que o Ministério Público se manifeste nesse sentido por ter ensejado prejuízo à sua intervenção.

Também o ato inválido produz efeitos até a declaração da invalidade pelo juiz competente, a quem incumbirá se pronunciar também sobre a eficácia retroativa da declaração de invalidade.

Por fim, tem-se que ato ineficaz é aquele que não produz efeitos. Como vimos, a regra no processo civil é a plena eficácia do ato até o reconhecimento judicial da inexistência ou invalidade do ato praticado, em razão da presunção de validade dos atos. Não se cogita no processo civil, portanto de ato processual nulo de pleno direito.

Desse modo o artigo 282 do Código de Processo Civil prevê que ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam[1], todavia, a nulidade de uma parte do ato (complexo) não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

É possível que, ao reconhecer o vício de inexistência ou invalidade (nulidade), o juiz module os efeitos dessa declaração, de modo a que, excepcionalmente, aquele ato inexistente ou inválido produza efeitos em relação a algum período a ser estabelecido pela decisão.

Nem todo ato processual viciado ou imperfeito acarreta a declaração de sua nulidade, vez que a nulidade é uma consequência do vício e depende de reconhecimento judicial, bem como em razão de que alguns vícios não ensejarem a nulidade por serem considerados pelo ordenamento jurídico ou pela doutrina ou jurisprudência como mera irregularidade ou por incidência de alguns vetores que atuam no sentido de evitar o reconhecimento da nulidade do ato.

O processo civil contemporâneo visa superar o estágio do formalismo processual e consagrar a efetividade da tutela jurisdicional, sendo conhecida como a fase do processo civil da efetividade. Desse modo, a regra passa a ser a sanabilidade do vício processual, convalidando o ato inicialmente viciado e impedindo a pronúncia da nulidade.

Com efeito, o sistema processual se edifica tendo a sanabilidade dos vícios processuais como base fundante, o que influencia nos institutos da preclusão, da fungibilidade, dentre outros. Ademais, o juiz que atua orientado pelo princípio da primazia da resolução do mérito coopera com o processo bem como com a efetividade da tutela jurisdicional e a estabilidade das relações jurídicas.

Neste contexto da redução do reconhecimento de nulidades processuais - de natureza relativa, como veremos adiante –, atuam, além do princípio da primazia da resolução do mérito, as vertentes da instrumentalidade das formas, da causalidade e do prejuízo. A instrumentalidade das formas é paradigmática nesse contexto, vez que nem mesmo se dará a convalidação do ato viciado, mas será desprezado o vício, em razão de ter sido alcançado a finalidade a que o ato se destina.

Dessa forma, o artigo 277 do Código de Processo Civil estatui que quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. É que o processo civil da efetividade não está absolutamente vinculado à forma, mas concede preponderância à finalidade do ato ou ao seu conteúdo.

Segundo o princípio da causalidade, não se admite que a nulidade de um ato processual venha a beneficiar o próprio sujeito que o ensejou (“nemo allegans propriam turpitudinem auditur”. Trata-se de aplicação da “tu quoque”, vertente da boa-fé objetiva, aos atos processuais, de modo a que também não seja estimulada a provocação de nulidades. Nesse sentido o artigo 276 determina que quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

Outro significativo fator de combate às invalidades desnecessárias é o princípio do prejuízo, segundo o qual não se deve reconhecer a nulidade de um ato processual se dele não resultar prejuízo a qualquer dos sujeitos do processo ou ao próprio processo (“Pas de nullité sans grief”). Daí que o parágrafo 1º do artigo 282 preceitua que o ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

Mesmo quando se reconhece a nulidade do ato processual, a postura do magistrado deve ser o de tentar corrigi-lo, para que o processo possa avançar de um modo legítimo e compatível com o devido processo legal. Assim, ao lado do princípio da primazia da resolução do mérito há também a vertente da sanabilidade ou aproveitamento dos atos viciados, quando possível.

Neste diapasão, o artigo 283 preceitua que o erro de forma do processo não necessariamente enseja a necessidade de sua anulação, devendo se dar o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte. Desse modo, a anulação somente deve se dar em relação aos atos processuais que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

De todo modo, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz também não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta (artigo 282, §2º, CPC). Em sentido assemelhado, o artigo 488 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz, desde que possível, resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual decisão extintiva (sem resolução do mérito).

Como adiantado, a intensidade ou a gravidade exercem influência na qualificação do vício como mera irregularidade ou como nulidade processual, sendo certo que esta se divide nas categorias de nulidade absoluta e relativa, o que enseja uma tratamento diferenciado aos vícios processuais reconhecidos judicialmente.

Considera-se como mera irregularidade o vício que não é capaz de ensejar qualquer prejuízo às partes ou ao processo, como o uso de alguns termos em língua estrangeira, que contraria o que estabelece o parágrafo único do artigo 192 do Código de Processo Civil, ou a sustentação oral no tribunal sem a vestimenta exigida pelo regimento interno.

 Considera-se relativa a nulidade (chamada por alguns de anulabilidade) que decorre da ofensa a norma dispositiva, fixada no interesse privado das partes, o que resulta na natureza sanável do vício, de modo que não pode ser reconhecida de ofício e deve ser alegado pela parte na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos (eventualidade), sob pena de preclusão, salvo justo impedimento, e, consequentemente, convalidação[2]. É o que se passa, exemplificativamente, como a incompetência territorial relativa.

A nulidade tida por absoluta, a seu turno, decorre da violação de norma cogente, instituída para a tutela de interesse público ou da coletividade, o que faz com que o vício seja tido por insanável ou seja, que não admita convalidação no processo, exceto pela eficácia sanatória geral da coisa julgada[3]. Uma vez que se trata de questão de ordem pública, deve ser reconhecida de ofício pelo juiz (artigo 278, parágrafo único, CPC) e alegada a qualquer tempo, inclusive pela parte que lhe tenha dado causa, vedada a consumação da má-fé (chamada nulidade de algibeira[4]).

Alguns vícios são considerados tão graves pelo ordenamento jurídico que não são sanáveis nem mesmo pela eficácia sanatória geral da coisa julgada, de modo que, durante o prazo decadencial de 2 anos (artigo 975, CPC), dão ensejo à ação rescisória voltada a desconstituição da decisão de mérito transitada em julgado. Tais hipóteses serão analisadas em capítulo específico destas Anotações e se encontram em rol taxativo no artigo 966 do Código de Processo Civil.

Outros vícios são tidos, ainda, como transrescisórios, vez que não são convalidados nem mesmo com o decurso do prazo da ação rescisória e a formação da chamada coisa soberanamente julgada. Já tivemos a oportunidade de mencionar o vício da citação, que enseja a propositura da ação declaratória de nulidade da decisão ou “querela nullitatis insanabillis”.

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[1] REsp 233.100/BA, 5ª Turma, STJ.

[2] AgRg no Ag 865.840/SP, 2ª Turma, STJ.

[3] REsp 871.166/SP, 1ª Turma, STJ.

[4] EDcl no AgRg no REsp 1.203.417/SP, 3ª Turma, STJ; HC 266.426/SC, 6ª Turma, STJ.

Carta

 

Carta

 

As cartas se diferenciam da citação e da intimação por consistir em ato de comunicação entre juízos distintos. Segundo consta dos parágrafos 1º e 2º do artigo 236 do Código de Processo Civil, será expedida carta para a prática de atos fora dos limites territoriais do tribunal, da comarca, da seção ou da subseção judiciárias, ressalvadas as hipóteses previstas em lei (carta precatória ou rogatória), ou do tribunal para juízo a ele vinculado, se o ato houver de se realizar fora dos limites territoriais do local de sua sede (carta de ordem).

As cartas podem ser de 4 espécies: de ordem, precatória, rogatória ou arbitral. A carta de ordem é expedida por um tribunal a um juízo a ele vinculado. Se o ato relativo a processo em curso na justiça federal ou em tribunal superior houver de ser praticado em local onde não haja vara federal, a carta poderá ser dirigida ao juízo estadual da respectiva comarca.

Dá-se a carta rogatória como forma de comunicação entre um juízo nacional e outro estrangeiro, para que este pratique ato de cooperação jurídica internacional relativo a processo em curso perante órgão jurisdicional brasileiro. Quando o juízo estrangeiro requisitar cooperação do juízo brasileiro (carta precatória passiva), se faz necessário que seja expedido “exequatur” pelo Superior Tribunal de Justiça.

Carta precatória é aquela que visa estabelecer comunicação entre juízos nacionais, para que um órgão jurisdicional brasileiro pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato relativo a pedido de cooperação judiciária formulado por outro órgão jurisdicional pátrio, mas de competência territorial diversa.

O parágrafo 2º do artigo 13 da lei 9099/95 dispensa a expedição de carta precatória no sistema dos juizados especiais ao estabelecer que a prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio idôneo de comunicação.

Já a carta arbitral visa estabelecer diálogo entre um juízo arbitral e um juízo estatal pátrio, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória, uma vez que o árbitro é destituído de poder de império ou poder de polícia.

Na carta arbitral o juízo estatal, integrante do poder judiciário, é o destinatário, de modo que o Código de Processo Civil não gasta tinta em sua regulamentação, limitando-se a indicar que ela deve atender aos requisitos que analisaremos adiante e que deve ser instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função.

A lei da arbitragem (lei 9307/96) também não se dedica a atribuir elementos mínimos que devam dela constar, estabelecendo no artigo 22-C que o árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro e que no cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.

Nas cartas expedidas pelo juízo estatal (de ordem, precatória ou rogatória) o artigo 260 do Código de Processo Civil exige que delas constem a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato (inciso I); o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado (inciso II); a menção do ato processual que lhe constitui o objeto (inciso III); e o encerramento com a assinatura do juiz (inciso IV).

O juiz mandará trasladar para a carta quaisquer outras peças, bem como instruí-la com mapa, desenho ou gráfico, sempre que esses documentos devam ser examinados, na diligência, pelas partes, pelos peritos ou pelas testemunhas. Quando o objeto da carta for exame pericial sobre documento, este será remetido em original, ficando nos autos reprodução fotográfica.

Em todas as cartas o juiz solicitante fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência, e as partes serão intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta. Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação, sendo lícito à parte a quem interessar o cumprimento da diligência cooperar para que o prazo fixado seja cumprido.

As cartas deverão, preferencialmente, ser expedidas por meio eletrônico, caso em que a assinatura do juiz também deverá ser eletrônica. A carta de ordem e a carta precatória por meio eletrônico, por telefone ou por telegrama conterão, em resumo substancial, especialmente no que se refere à aferição da autenticidade, os nomes das partes e de eventual terceiro, e seus respectivos domicílios ou residências; a finalidade da carta, com todas as especificações e demais requisitos aplicáveis que constem do artigo 250 do Código de Processo Civil.

O secretário do tribunal, o escrivão ou o chefe de secretaria do juízo deprecante transmitirá, por telefone, no mesmo dia ou no dia útil imediato, a carta de ordem ou a carta precatória ao juízo em que houver de se cumprir o ato, por intermédio do escrivão do primeiro ofício da primeira vara, se houver na comarca mais de um ofício ou de uma vara, lendo-lhe os termos da carta e solicitando-lhe que os confirme. Sendo confirmada, o escrivão ou o chefe de secretaria submeterá a carta a despacho.

Os atos requisitados por meio eletrônico e de telegrama, devem ser praticados de ofício, mas incumbe à parte depositar, na secretaria do tribunal ou no cartório do juízo deprecante, a importância correspondente às despesas que serão feitas no juízo em que houver de praticar-se o ato.

As cartas têm caráter itinerante, podendo, antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, ser encaminhada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato, sendo imediatamente comunicado ao órgão expedidor, que intimará as partes.

Cumprida a carta, será devolvida ao juízo de origem no prazo de 10 dias, independentemente de traslado, pagas as custas pela parte. Pode ser, contudo, que o juiz deprecado recuse cumprimento à carta precatória ou arbitral, devolvendo-a com decisão motivada quando a carta não estiver revestida dos requisitos legais; quanto faltar ao juiz competência em razão da matéria ou da hierarquia, hipótese em que poderá também remeter a carta ao juízo que entenda competente; ou quando o juiz tiver dúvida acerca de sua autenticidade. Trata-se de rol exaustivo[1].

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[1] CC 125.261/SP, 3ª Seção, STJ.

Intimação

 

Intimação

 

A intimação visa dar conhecimento a qualquer pessoa de atos e termos praticados no processo. Distingue-se da citação por não se limitar a dar ciência da propositura da demanda, mas qualquer dos atos processuais posteriores, por não se destinar apenas ao demandado, mas a qualquer sujeito processual ou mesmo terceiro, e por não ter o atributo de integrar o destinatário na relação jurídica processual. É assim que o artigo 269 do Código de Processo Civil conceitua a intimação como sendo o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.

Dentre as diversas modalidades de efetivação da intimação, merece destaque o parágrafo 1º do artigo 269, que possibilita aos advogados a realização da intimação do advogado da outra parte por meio do correio, mediante ofício instruído com cópia do despacho, da decisão ou da sentença. Realizada a intimação o advogado providenciará a juntando aos autos da cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento.

Trata-se de mais uma manifestação do advento do modelo de processo cooperativo, por meio do qual se busca equilibrar as posições processuais dos sujeitos do processo, tendo sido atribuído uma gama de poderes às partes, representadas por seus advogados, dentre elas essa possibilidade de realizar diretamente a intimação em substituição ao ato cartorário, que costumeiramente demora bastante e, com isso, acaba por promover uma tutela jurisdicional mais efetiva, em consonância com a duração razoável dos procedimentos.

O juiz determinará de ofício as intimações em processos pendentes, salvo disposição em contrário e, assim como se passa com a citação, as intimações devem ser realizadas prioritariamente (sempre que possível) por meio eletrônico, na forma da lei 11419/06 (artigos 4º e 5º) e a intimação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial, evitando-se a remessa de intimações à parte da relação jurídica processual que não seja responsável por sua defesa em juízo.

Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial, em geral o Diário da Justiça Eletrônico, sendo indispensável que da publicação constem, sob pena de nulidade, os nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados devidamente inscrita da OAB. Naturalmente, abre-se campo fértil para aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e do prejuízo neste ínterim.

Em geral, havendo mais de um advogado constituído para a representação técnica da parte, considera-se realizada a intimação quando a publicação do ato no Diário da Justiça sai em nome de qualquer deles[1]. Constando dos autos, no entanto, pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados especificamente indicados, o seu desatendimento implicará nulidade do ato de comunicação processual[2].

Em vista da consumação da publicação, a grafia dos nomes das partes e dos advogados deve corresponder ao nome completo, sem abreviaturas, e quanto aos advogados ser a mesma que constar da procuração ou que estiver registrada na Ordem dos Advogados do Brasil.

A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação e que o agente goze da prerrogativa de intimação pessoal, uma vez que esta se considera atendida pela carga (retirada), remessa ou meio eletrônico.

Se, no entanto, houver solicitação expressa no processo para que a intimação seja realizada em nome de um advogado específico e a retirada se der por outro causídico, não será dispensada a publicação em nome do advogado indicado, vez que se entende como de caráter personalíssimo[3] a atribuição para recebimento de intimação.

Eventual nulidade inerente à intimação deve ser arguida e provada pela parte em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido. Não deve, portanto, em regra, se limitar a alegar isoladamente a nulidade da intimação, sob pena de, mesmo que ela seja reconhecida, se ter por preclusa a oportunidade de manifestação a que a intimação visava dar ciência.

Excepcionalmente, caso não seja possível a prática imediata do ato diante da necessidade de acesso prévio aos autos, a parte se limitará a arguir a nulidade da intimação, caso em que o prazo será contado da intimação da decisão que a reconheça.

Se inviável a intimação por meio eletrônico e não houver na localidade publicação em órgão oficial, incumbirá ao escrivão ou chefe de secretaria intimar pessoalmente de todos os atos do processo os advogados das partes, por oficial de justiça, se tiverem domicílio na sede do juízo ou por carta registrada, com aviso de recebimento, quando forem domiciliados fora do juízo.

Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria, se estiverem presentes em cartório, ou pelo correio, presumindo-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço.

Frustrada a realização da intimação por meio eletrônico ou pelo correio, ela será realizada por oficial de justiça, que expedirá certidão contendo a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada, mencionando, quando possível, o número de seu documento de identidade e o órgão que o expediu; a declaração de entrega da contrafé; e a nota de ciente ou a certidão de que o interessado não a apôs no mandado.

Havendo necessidade a intimação poderá ser efetuada com hora certa ou por edital quando, respectivamente, houver suspeita de ocultação do intimado, tendo o oficial de justiça tentado lhe intimar por duas vezes ou quando for desconhecido ou incerto a pessoa a ser intimada, bem como quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que deve ser cumprida a intimação.

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[1] HC 75.640/BA, 6ª Turma, STJ; AgRg nos EREsp 700.245/PE, Corte Especial, STJ.

[2] MS 20.490/DF, Corte Especial, STJ.

[3] REsp 1.412.938/SP, 4ª Turma, STJ.

Citação

 

Citação

 

Citação é o ato de comunicação processual que, além de dar ciência ao demandado a respeito da propositura da demanda e da existência do processo, também o integra na relação jurídica processual estabelecida. Sua disciplina encontra-se nos artigos 238 a 259 do Código de Processo Civil.

Segundo consta do artigo 238 do Código de Processo Civil, citação é o ato pelo qual são convocados[1] o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Trata-se de ato indispensável à validade do processo, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido, como estudamos quando dos pressupostos processuais de validade. Transitada em julgado a sentença de mérito proferida em favor do réu antes da citação, incumbe ao escrivão ou ao chefe de secretaria comunicar-lhe o resultado do julgamento.

Recorde-se que prevalece o entendimento no sentido de que a ausência de citação válida é um vício insanável, alegável a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, inclusive depois do trânsito em julgado da decisão de mérito e até mesmo após superado o prazo decadencial de 2 anos da ação rescisória (artigo 975, CPC), uma vez que se considera um vício transrescisório.

Em geral, o ato de comunicação inicial cumula a citação e a intimação, mesmo que não contenha tal denominação o mandado expedido, uma vez que é possível que o juízo pretenda dar ciência do processo em abstrato e de um ato processual específico, em concreto, como a manifestação do demandado sobre a tutela provisória requerida pelo demandante ou mesmo da decisão já proferida “inaudita altera partes”.

O comparecimento espontâneo do demandado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para o exercício do direito de defesa, como a apresentação de contestação ou de embargos à execução. Rejeitada a alegação de nulidade da citação, o réu será considerado revel, em se tratando de processo de conhecimento, ou o feito terá seguimento, se for execução.

Naturalmente, se o demandado comparece espontaneamente ao processo, será desnecessário a expedição de um mandado de citação, bastando que seja certificado tal fato no processo. Como veremos, diversas são as modalidades de citação, sendo uma delas realizadas pelo escrivão ou chefe de secretaria, quando o citando comparecer em cartório.

As espécies de citação se dividem em dois grupos, podendo a citação ser real ou ficta. Nos termos do artigo 242 do Código de Processo Civil, a citação será preferencialmente pessoal, assim entendida aquela na qual se pode certificar com precisão que o próprio citando, destinatário da citação, recebeu o mandado e tomou conhecimento, portanto, do processo.

É possível, também que a citação seja realizada na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado. Na ausência do citando, a citação será feita na pessoa de seu mandatário, administrador, preposto ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados.

O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou, na localidade onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis, que será considerado habilitado para representar o locador em juízo.

A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial.

A citação poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o réu, o executado ou o interessado, sendo o militar em serviço ativo citado na unidade em que estiver servindo, se não for conhecida sua residência ou nela não for encontrado.

Não deve ser realizada a citação, conforme consta do artigo 244 do Código de Processo Civil, salvo para evitar o perecimento do direito, de quem estiver participando de ato de culto religioso (inciso I); de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 dias seguintes (inciso II); de noivos, nos 3 primeiros dias seguintes ao casamento (inciso III); de doente, enquanto grave o seu estado (inciso IV).

Também não será efetuada a citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la, devendo o oficial de justiça descrever e certificar minuciosamente a ocorrência. Neste caso o juiz deve nomear médico, salvo se pessoa da família apresentar declaração do médico do citando que ateste a incapacidade deste, para examinar o citando e entregar laudo em 5 dias. Reconhecida a impossibilidade, o juiz nomeará curador ao citando e realizará a citação na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa dos interesses do citando.

Dentre as espécies de citação, o artigo 246 do Código de Processo Civil admite sua realização pelo correio (inciso I); por oficial de justiça (inciso II); pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório (inciso III); por edital (inciso IV); ou por meio eletrônico, conforme regulado na lei 11419/06 (inciso V).

A espécie prioritária de realização da citação é por eletrônico. Dessa forma, as empresas públicas e privadas (artigo 1051, CPC), com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, assim como os entes públicos na administração direta e indireta (artigo 1050, CPC), são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio.

Não sendo possível realizar a citação por meio eletrônico, a regra geral será sua realização pelo correio, que pode ser realizada em qualquer foro (comarca ou seção judiciária) do país, de acordo com o artigo 247 do Código de Processo Civil, salvo nas ações de estado da pessoa, quando deve ser a citação realizada por oficial de justiça na pessoa do réu (inciso I); quando o citando for incapaz (inciso II); quando o citando for pessoa de direito público (inciso III); quando o citando residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência (inciso IV); ou quando o autor, justificadamente, a requerer de outra forma (inciso V).

Os mandados de citação, em geral, devem conter, nos moldes do que consta do artigo 250 do Código de Processo Civil, os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências (inciso I); a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para contestar, sob pena de revelia, quando for o caso, ou para embargar a execução (inciso II); a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem, se houver (inciso III); se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento (inciso IV); a cópia da petição inicial, do despacho ou da decisão que deferir tutela provisória (inciso V), o que chama na praxe forense de “contra-fé”; a assinatura do escrivão ou do chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz (inciso VI).

Tais requisitos são exigidos na citação realizada pelo correio, sendo reiteradas no artigo 248 do Código de Processo Civil, que exige ainda que a citação informe o endereço do juízo e o respectivo cartório.

O mandado de citação, quando expedido pelo correio, deve ser registrado para entrega ao citando mediante aviso de recebimento em mãos próprias (ARMP)[2], exigindo o carteiro, ao fazer a entrega, que o citando assine o recibo de entrega. Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências em geral, tendo sido adotada normativamente a teoria da aparência sustentada pelo Superior Tribunal de Justiça[3].

Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente.

Será realizada através de oficial de justiça a citação nas hipóteses exigidas expressamente pelo ordenamento jurídico bem como quando frustrada a citação pelo correio. Tal qual se passa com a citação pelo correio, também a citação por oficial de justiça deve conter os requisitos recém indicados, constantes do artigo 250 do Código de Processo Civil, como, exemplificativamente, os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências; a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para contestar, sob pena de revelia, quando for o caso, ou para embargar a execução, dentre outras.

Nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, em qualquer delas, citações, intimações, notificações, penhoras e quaisquer outros atos executivos, como medida de efetividade no cumprimento das determinações judiciais.

Incumbe ao oficial de justiça procurar o citando e, onde o encontrar, efetuar a citação lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé; portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé; e obtendo a nota de ciente ou certificando que o citando não a apôs no mandado.

Caso o oficial de justiça tenha procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, por 2 vezes, deverá, havendo suspeita de ocultação, realizar citação por hora certa, intimando qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho ou determinação do juiz, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.

A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. Certificada a ocorrência, o oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia e deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará carta, telegrama ou correspondência eletrônica ao réu, executado ou interessado, sem necessidade de contar com aviso de recebimento, dando-lhe de tudo ciência, no prazo de 10 dias, contado da data da juntada aos autos do mandado de citação contendo a certidão do oficial de justiça.

Considera-se ficta a citação realizada por hora certa, uma vez que o sistema processual cria uma ficção jurídica no sentido de que o citando tomará conhecimento da demanda proposta. Caso o oficial de justiça encontre o citando após ter intimando qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho, a citação será pessoal, havendo certeza da ciência da demanda pelo demandado.

Outra modalidade de citação ficta é aquela realizada por edital, que será feita, conforme consta do artigo 256 do Código de Processo Civil, quando desconhecido ou incerto o citando (inciso I); quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando (inciso II); ou nos demais casos expressos em lei (inciso III). Trata-se de modalidade extremamente formal e burocrática, devendo ser evitada e somente se realiza após tentativas frustradas de promover a citação por outra via[4].

O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos. Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória (inacessibilidade jurídica ou política) ou quando o local for fisicamente inacessível (inacessibilidade física ou geográfica). Neste último caso, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

São requisitos da citação por edital, como se vê do artigo 257 do Código de Processo Civil, a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras (inciso I); a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos (inciso II); a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 e 60 dias, fluindo da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira (inciso III); e a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia (inciso IV).

O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias. Conforme adiantamos, no caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para sua realização, incorrerá em multa de 5 vezes o salário-mínimo a favor do citando.

De acordo om o artigo 259 do Código de Processo Civil, serão publicados editais na ação de usucapião de imóvel (inciso I); na ação de recuperação ou substituição de título ao portador (inciso II); ou em qualquer ação em que seja necessária, por determinação legal, a provocação, para participação no processo, de interessados incertos ou desconhecidos (inciso III).

Em relação à ação de usucapião de imóvel, o parágrafo 3º do artigo 246 do Código de Processo Civil, prevê que os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada. Dessa forma, a publicação dos editais mencionadas no artigo 259 se refere a eventuais terceiros interessados.

Qualquer que seja a modalidade de citação, uma vez que ela seja realizada de modo válido, ainda quando ordenada por juízo incompetente, se tem por completada a relação jurídica processual e produz, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Civil, os efeitos de gerar litispendência, tornar litigiosa a coisa, vinculando-a ao resultado do processo ainda que seja alienada no curso da demanda[5], e constituir em mora o devedor (artigo 405, CC), ressalvado os casos de inadimplemento da obrigação positiva e líquida[6] e nas obrigações provenientes de ato ilícito, caso em que ter-se-á por constituído a mora, desde o inadimplemento da obrigação ou desde a prática do ato ilícito (artigos 397 e 398, CC).

Tendo em vista que a litispendência consiste no fenômeno da pendência de demanda, como se vê do artigo 337, §3º, do Código de Processo Civil, em relação ao autor a litispendência se dá desde a propositura da demanda[7].

A interrupção da prescrição, bem como da decadência e os demais prazos extintivos previstos em lei, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação, nos moldes do parágrafo 1º do artigo 240 do Código de Processo Civil e do inciso I do artigo 202 do Código Civil.

Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o efeito de interrupção da prescrição. A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário[8], de modo que viabilização da citação não significa que o autor deve efetuar diretamente a citação, mas fornecer os elementos necessários, como o endereço do réu, as cópias necessárias e o pagamento das custas respectivas.

Não sendo cumprida tais providências pelo autor, a retroação à data da propositura da ação não se consumará, de modo que a interrupção da prescrição ou outros prazos extintivos será computado a partir do despacho que determina a citação.

Até o momento da citação do réu, o autor possui liberdade para modificação dos elementos da demanda, ou seja, das partes, da causa de pedir e do pedido. Em relação aos elementos objetivos, o autor pode ainda os modificar até o momento da estabilização da demanda, desde que conte com consentimento do réu, “ex vi” do inciso II do artigo 329, do Código de Processo Civil.

Nos termos deste dispositivo, parece que o sistema processual considera absolutamente estabilizada a demanda após a fase do saneamento do processo[9], não sendo mais admitida modificação destes elementos após tal momento. Ocorre que o artigo 190 do Código de Processo Civil prevê uma cláusula geral para admissão de negócios processuais que modifiquem o procedimento ou as situações jurídicas das partes, o que revela a possibilidade de modificarem os elementos da demanda após o saneamento, em especial por não constar proibição expressa.

A qualificação da modalidade de citação efetivada como sendo ficta produz o efeito processual de, uma vez que se escoe, “in albis”, o prazo para o exercício do direito de defesa, seja nomeado curador especial ao demandado, nos termos do inciso II do artigo 72 do Código de Processo Civil, sendo lícito ao curador especial a apresentação de contestação por negativa geral (artigo 341, parágrafo único, CPC).

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[1] O demandado é integrado coercitivamente à relação jurídica processual, devendo ser interpretado dessa forma a utilização do verbo convocar.

[2] Enunciado n.º 429 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento”.

[3] AgRg no REsp 1.037.329/RJ, 2ª Turma, STJ.

[4] AgRg no REsp 1.307.558/RJ, 1 Turma, STJ.

[5] Nos moldes do artigo 109 do Código de Processo Civil, a alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não altera a legitimidade das partes, sendo intimado o autor para que se manifeste a respeito da alteração do polo passivo. Concordando com  a alteração, ter-se-á sucessão no polo passivo, sendo incluído o novo titular da coisa no lugar do réu originário. Em caso de recusa do autor na alteração, o réu originário passará a atuar como substituto processual (legitimidade extraordinária), atuando em juízo em nome próprio para a defesa de direito alheio, sendo admitido ao terceiro adquirente que atue como assistente litisconsorcial (artigo 18, parágrafo único, CPC).

[6] Sendo obrigação sem termo certo, além da citação, também a interpelação judicial ou extrajudicial será apta a constituir o devedor em mora (art. 397, parágrafo único, do CC).

[7] REsp 1.458.741/GO, 3ª Turma, STJ.

[8] Enunciado n.º 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

[9] O artigo 357 do Código de Processo Civil refere-se a decisão de organização e saneamento do processo, superando a denominação corrente na prática de saneamento do processo ou despacho saneador, uma vez que se trata de decisão cujo principal conteúdo é o de organização da atividade instrutória a ser realizada, como veremos em capítulo específico destas Anotações.