O desempenho da tutela jurisdicional
por meio de um processo devido, assim entendido aquele que observa todas as
garantias fundamentais do processo, requer o transcurso de um certo período de
tempo, ainda mais para a formação do juízo de certeza pelo juiz, de modo a que
exerça a tutela definitiva e resolva a questão jurídica posta a julgamento.
Em geral, o autor é quem suporta o
fator tempo, uma vez que sua pretensão visa alterar a realidade dos fatos
através da decisão judicial, de modo que enquanto esta não se dá, o “status
quo” é mantido. Ocorre que, em alguns casos não é possível ou adequado que a
tutela seja prestada apenas ao final do procedimento, seja em razão da urgência
ou da evidência subjacente à pretensão.
O estudo a respeito da cognição e
suas modalidades será desenvolvido no próximo capítulo, mas é preciso adiantar
que ao lado da clássica cognição exauriente, fundada em juízo de certeza, se
desenvolveu a cognição sumária, calcada em juiz de probabilidade, de modo a que
a tutela jurisdicional possa ser prestada antes do pronunciamento definitivo e,
com isso, evitar o risco do tempo no processo.
Dessa forma, a tutela provisória é
proferida com base em cognição sumária fundada em juízo de probabilidade ou de
aparência na existência do direito alegado, uma vez que o juiz não teve acesso
a todos os elementos de cognição (alegações e provas) que lhes permitam formar
seu convencimento de modo definitivo (juízo de certeza). Naturalmente, o juízo
deve fundamentar as razões que justificam a concessão ou a negativa da tutela
provisória, com especial parametrização com as peculiaridades da causa (artigo
489, §1º, CPC).
Com o perdão do truísmo, a tutela
provisória é aquela que não é definitiva, uma vez que precisa ser
posteriormente confirmada por outro pronunciamento, em geral uma sentença.
Dessa forma, a tutela provisória não é prestada com a pretensão de durar para sempre.
Não se deve confundir, no entanto,
provisoriedade com temporariedade, uma que temporária é a decisão que é
proferida para durar durante um certo período pré-estabelecido, não sendo necessária
posterior confirmação por pronunciamento definitivo. A tutela que estamos a
analisar é provisória e não temporária, uma vez que exige posterior
confirmação, modificação ou revogação por tutela definitiva.
O Código de Processo Civil dedica os
artigos 294 a 299 para tratar das considerações gerais a respeito da tutela
provisória, sendo certo que existem dois critérios classificatórios
importantes, um deles associados à causa justificadora da provisoriedade e
outro que leva em conta o momento em que a tutela provisória é proferida.
Quanto à causa justificadora, a
tutela provisória pode ser fundada na urgência ou na evidência, como se vê do
“caput” do artigo 294 do Código de Processo Civil. Já em relação ao momento, a
tutela provisória pode ser incidental ou antecedente. Tanto as tutelas de
urgência como a de evidência podem ser concedidas incidentalmente ao processo
em curso, mas apenas a tutela de urgência se dá de modo antecedente[1], como veremos.
Neste contexto o parágrafo único do
artigo 294 do Código de Processo Civil preceitua que a tutela provisória de
urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou
incidental. Dessa forma, a tutela da evidência apenas pode ser concedida
incidentalmente.
O estudo da tutela antecedente se
dará a seguir, quando da análise das espécies da tutela da urgência que são as
tutelas antecipada e cautelar, mas é possível adiantar que ela deve ser
requerida a juízo abstratamente competente[2] para conhecer do perdido
principal, nos termos da parte final do artigo 299 do Código de Processo Civil.
Já a tutela incidente é requerida ao
juízo da causa, no curso do processo ou logo quando da propositura da demanda
pela petição inicial, independentemente do pagamento de custas (artigo 295,
CPC). Recorde-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 9º do Código de
Processo Civil, a tutela provisória fundada na urgência (antecipada e cautelar)
e nos incisos II e III do artigo 311 (espécies de tutela da evidência) pode ser
concedida, excepcionalmente, mediante a técnica do contraditório diferido, ou
seja, antes de ouvir a parte contrária (“inaudita altera parte”).
O artigo 296 do Código de Processo
Civil prevê normativamente a principal característica da provisoriedade,
estabelecendo que a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do
processo, conservando, em regra, sua eficácia durante o período de suspensão do
processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Desse modo, a não ser que tenha sido
revogada por decisão interlocutória posterior, a tutela provisória prestada por
decisão interlocutória deve ser confirmada por sentença. Não se pode confundir
a tutela provisória concedida por decisão interlocutória com o julgamento
parcial do mérito (artigo 356, CPC) e com a extinção de parcela do processo sem
resolução do mérito (artigo 354, parágrafo único, CPC), em que pese tais
pronunciamentos assumirem a forma de decisão interlocutória, uma vez que tais
tutelas são prestadas de forma definitiva e são aptas a reduzir subjetiva ou
objetivamente a demanda.
De todo modo, seja a decisão
interlocutória associada ao mérito da demanda de modo definitivo ou provisório,
seja pelo acolhimento ou pela rejeição, será cabível Agravo de Instrumento,
permitindo-se a impugnação imediata da decisão interlocutória.
Uma vez que seja concedida a tutela
provisória, o juiz deve providenciar adoção de medidas aptas à sua efetivação
(tutela executiva) no mesmo processo (artigos 297 e 139, IV, CPC),
observando-se, no que couber, o procedimento do cumprimento provisório da
sentença (em que pese tratar-se de decisão interlocutória).
Percebam que a aplicação do
procedimento do cumprimento provisório de sentença se dá naquilo que não for
incompatível (“no que couber”), especialmente em se tratando de tutela
provisória fundada na urgência, caso em que pode ser desprezado, por exemplo, a
prestação e caução pelo interessado.
Passaremos ao estudo das modalidade
de tutela provisória, iniciando pela tutela da evidência, por ser a mais
simples delas.
[1] Há quem sustente que também a
tutela da evidência pode ser concedida em caráter antecedente, pois não há
distinção ontológica substancial entre a tutela definitiva e a antecipada
(modalidade de tutela fundada em urgência). Mas tal tese deve enfrentar o óbice
da redação do parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil.
[2] A doutrina identifica o risco de
tal previsão quanto à tutela cautelar, vez que ela possui objeto distinto em
relação ao pedido principal, de modo que pode vir a ensejar dificuldades
práticas quanto ao cumprimento da tutela eventualmente concedida.
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