Como o nome
indica, a tutela provisória de urgência é concedida, nos termos do artigo 300
do Código de Processo Civil, quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito (“fumus boni iuris”) e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo (“periculum in mora”), sendo este último elemento
associado à urgência representada pelo fator tempo, não sendo possível a espera
pela tutela definitiva.
Duas são as
modalidades de tutela de urgência, a tutela antecipada e a tutela cautelar.
Antecipada é a tutela que visa satisfazer o resultado prático do provimento
final, antecipando no plano dos fatos o direito que seria concedido apenas ao
final do procedimento. A cautelar, a seu tempo, é essencialmente conservativa,
pois visa a assegurar a utilidade do provimento final e, com isso, preservar a
efetividade do processo. Daí que é possível afirmar que a tutela cautelar
garante e a tutela antecipada satisfaz[1].
As espécies de tutela de urgência
são admitidas em qualquer procedimento[2] e foram aproximadas do
ponto de vista procedimental, tanto que o legislador tratou da fungibilidade
entre elas no parágrafo único do artigo 305 do Código de Processo Civil. A
distinção entre os procedimentos, como veremos, se situa no plano da tutela
requerida em caráter antecedente
Como adiantamos, a concessão da
tutela provisória, incluída a tutela de urgência, se funda em cognição sumária,
sendo proferida em razão da probabilidade na existência do direito alegado pelo
autor, conforme de vê do artigo 300 do Código de Processo Civil. Diferentemente
do Código Buzaid (1973), o legislador de 2015 não especificou, no entanto, se o
convencimento do juízo a respeito da probabilidade da existência do direito
exige a presença de algum elemento probatório ou se basta a relevância da
argumentação da parte, o que parece possível, ainda que excepcionalmente.
Paradigmático é o
enunciado nº. 143 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis, nestes termos:
“a redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da
concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência,
erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a
prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.
Segundo consta do parágrafo 1º do
artigo 300 do Código de Processo Civil, é possível que o juiz exija, para a
concessão da tutela de urgência[3], de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, em valor a ser
arbitrado pelo juiz com base no risco-proveito (responsabilidade objetiva[4]), podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
Percebam, portanto, que a exigência
de caução não é automática e se justifica em razão de uma dúvida do juiz sobre
a concessão da tutela de urgência, exigindo a caução como medida de
proporcionalidade, levando em consideração o risco do tempo em relação ao direito
do autor e o risco de que ao final a demanda seja julgada improcedente (tutela
definitiva), de modo a revogar a tutela provisória concedida, tendo esta
causado prejuízo ao demandado.
De acordo com o artigo 302 do Código
de Processo Civil, a parte requerente da tutela de urgência responde,
independentemente da reparação por dano processual, pelo prejuízo que a
efetivação dessa tutela causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável
(inciso I); obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer
os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 dias (inciso
II); ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal
(inciso III); ou se o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da
pretensão do autor (inciso IV).
Tendo em vista que ao não se exigir
a demonstração de culpa, trata-se de responsabilidade objetiva decorrente da
teoria do risco-proveito, como adiantamos. Referida indenização deve ser
liquidada (definição do “quantum debeatur”), sempre que possível, nos mesmos
autos em que a medida tiver sido concedida, assegurando-se o contraditório às
partes liquidante e liquidada.
Outra medida processual tendente a
contribuir com a formação do convencimento do juiz, ainda que mediante cognição
sumária fundada em mera probabilidade, é a designação de audiência de
justificação, quando poderá ouvir testemunhas, como se vê do parágrafo 2º do
artigo 300 do Código de Processo Civil.
No Código de Processo Civil de 2015
não há mais expressamente a previsão constante do Código de Processo Civil de
1973 no sentido de que a concessão de tutela de urgência dependa de
requerimento da parte interessada. O Superior Tribunal de Justiça já possuía
entendimento no sentido da possibilidade da concessão de tutela provisória de
urgência de ofício[5],
em que pese críticas de parte da doutrina em relação à tutela antecipada.
É possível que a tutela provisória
de urgência seja concedida liminarmente, ainda que sem oitiva da parte
contrária (“inaudita altera parte”), justamente em razão da urgência na medida,
como se vê dos artigos 300, §2º e 9º, parágrafo único, I do Código de Processo
Civil.
Tendo apresentado considerações
gerais a respeito da tutela provisória de urgência, passaremos ao estudo das
características específicas de cada uma de suas espécies, ou seja, das tutelas
antecipada e cautelar.
[1] Dessa forma, não faz sentido
atualmente, como já fez outrora, as chamadas cautelares satisfativas, próprias
de uma épica em que não se tinha a regulamentação da tutela antecipada, que foi
incluída no sistema processual apenas em 1994. REsp 577.693/MG, 2ª Turma, STJ.
[2] Enunciado n.º 26 do Fórum Nacional
dos Juizados Especiais (FONAJE): “São cabíveis a tutela acautelatória e a
antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis”; REsp 702.205/SP, 5ª Turma, STJ;
REsp 754.619/SC, 4ª Turma, STJ.
[3] Na verdade, seria melhor sua
previsão nas disposições gerais a respeito da tutela provisória, uma vez que
não parece ser conveniente sua restrição à tutela de urgência.
[4] REsp 1.191.262-DF, 4ª Turma, STJ.
[5] REsp 1.255.398/SP, 3ª Turma, STJ;
REsp 1.319.769/GO, 1ª Turma, STJ.
