A tutela da evidência se distingue
da tutela de urgência em razão da causa justificadora da prolação dessa
modalidade de tutela provisória ser independente da existência da urgência,
seja pelo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, de modo que
basta a demonstração do “fumus boni iuris”, ou seja, da elevada probabilidade
de sair a parte vencedora ao final do processo.
Sua regulamentação no Código de
Processo Civil está situada no artigo 311 do Código de Processo Civil que
contém algumas hipóteses de cabimento, em rol meramente exemplificativo. Com
efeito, além das causas ali indicadas, há previsões esparsas de tutela da
evidência espalhadas pelo código, como a liminar possessória (artigo 562, CPC),
o mandado monitório (artigo 701, CPC) e a liminar dos embargos de terceiro
(artigo 678, CPC).
Segundo consta do artigo 311 do
Código de Processo Civil, a tutela da evidência será concedida,
independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte (inciso I); quando as alegações de
fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II); quando se tratar
de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de
depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado,
sob cominação de multa (inciso III); ou quando a petição inicial for instruída
com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a
que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inciso IV).
A tutela
provisória de evidência concedida quando ficar caracterizado o abuso do direito
de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (artigo 311, I, CPC)
era tratado no Código de Processo Civil de 1973 como modalidade de tutela
antecipada, que atualmente é espécie de tutela de urgência.
Ao contrário do
que se passa nas outras hipóteses de cabimento, o legislador não exigiu a
probabilidade do direito do autor, mas tão somente o comportamento abusivo do
réu para a concessão da tutela da evidência. Naturalmente, incumbirá ao juiz
analisar a gravidade da conduta do réu para fins de concessão da tutela
provisória.
A distinção entre
abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório decorre de a
conduta ter sido praticada, respectivamente, no processo ou fora dele. O abuso
do direito de defesa, que se extrai da conduta do demandado no curso do
processo, não se resume à contestação, mas a qualquer ato defensivo, como a
alegação infundada de impedimento do juiz ou a interposição de recursos
infundados. Tal consequência processual não impede que seja aplicada penalidade
em razão de o réu ser considerado litigante de má-fé.
Também o
manifesto propósito protelatório, entendido como atos praticados fora do
processo mas que geram efeitos de seu retardamento ao atrasar o andamento do
procedimento, podem também serem considerados atos de litigância de má-fé ou
atentatórios à dignidade da justiça.
Como esta
hipótese de cabimento da tutela da evidência se funda em conduta praticada fora
do processo, seria possível, em tese, imaginar que ela tenha sido consumada
antes mesmo da citação do réu, o que resultaria na concessão da tutela
provisória de modo liminar ou “inaudita altera parte”, mas o parágrafo único do
artigo 311 rejeita tal concessão.
Também é possível
conceder tutela da evidência quando as alegações de fato formuladas pelo autor
puderem ser comprovadas apenas por prova documental (ou documentada) idônea, o
que revela a desnecessidade de instrução probatória, e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos[1] ou em súmula vinculante (artigo
311, II, CPC), de onde se extrai a elevada probabilidade do direito do autor.
Percebam que a
comprovação documental dos fatos e a existência de tese firmada em julgamento
de casos repetitivos ou em súmula vinculante equivalem, respectivamente, à
probabilidade fática e jurídica, quanto ao direito alegado pelo autor, o que
justifica a concessão da tutela fundada na evidência.
Nos próximos
capítulos veremos os elementos da cognição (alegações e provas) e o efeito de
abreviação procedimental decorrente dos pronunciamentos judiciais vinculantes,
e essas são as razões dessa hipótese de tutela da evidência. Com efeito, o
ordenamento processual estabeleceu no artigo 927 do Código de Processo Civil
alguns pronunciamentos judiciais aptos a ensejarem o efeito de vinculação aos
demais órgãos do poder judiciário.
Mas na previsão
do inciso II do artigo 311 do Código de Processo Civil apenas algumas delas
estão contempladas, como a súmula vinculante, e o julgamento de recursos
repetitivos ou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Frise-se que, ao
mencionar casos repetitivos este dispositivo reclama aplicação do artigo 928,
segundo o qual considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida
em incidente de resolução de demandas repetitivas e em recursos especial e
extraordinário repetitivos.
Ainda assim,
algumas hipóteses de pronunciamentos vinculatórios não foram contemplados, o
que depõe contra a sistematicidade e coerência do ordenamento, de modo que
seria mais lógico se a concessão da tutela da evidência pudesse ser fundada em
qualquer pronunciamento vinculatório.
Em sentido
aproximado, o enunciado n.º 30 da ENFAM prevê que é possível a concessão da
tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão
autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal
em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em
súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante.
O parágrafo único
do artigo 311 e o inciso II do parágrafo único do artigo 9º, ambos do Código de
Processo Civil, permitem a concessão da tutela da evidência, nestes casos, de
modo liminar, ou seja, antes da manifestação do réu (“inaudita altera parte”).
A tutela
provisória da evidência também pode ser concedida quando se tratar de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada (idônea) do contrato de
depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado,
sob cominação de multa (artigo 311, III, CPC).
A elevada
probabilidade do direito, nesta hipótese de tutela da evidência, também se
extrai da comprovação documental que seja suficiente para formar o
convencimento do juízo a respeito do depósito objeto da demanda. Em tese, não
precisa der o contrato de depósito em si, mas qualquer prova escrita
(documental ou documentada) que demonstre cabalmente a existência do contrato
de depósito.
O parágrafo único
do artigo 311 e o inciso II do parágrafo único do artigo 9º, ambos do Código de
Processo Civil, permitem a concessão da tutela da evidência, também nestes
casos, de modo liminar, ou seja, antes da manifestação do réu (“inaudita altera
parte”).
Por fim, a última
hipótese de concessão da tutela provisória da evidência constante do artigo 311
do Código de Processo Civil é quando a petição inicial for instruída com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu
não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, segundo consta do inciso IV de
tal dispositivo.
Uma vez mais, a
probabilidade do direito do autor se extrai da comprovação das alegações dos
fatos constitutivos através de prova documental idônea e suficiente. Mas nesse
caso, mais genérico, não basta a juntada de prova escrita pelo demandante,
sendo necessário que o réu não tenha a refutado quando do exercício do direito
de defesa.
Por razão lógica,
essa hipótese de tutela da evidência não pode ser concedida de modo liminar,
antes da oitiva do réu, uma vez que sua atuação é um dos parâmetros para a
concessão da tutela provisória que ora se analisa.
[1] Enunciado n.º 31 da ENFAM: “A
concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015
independe do trânsito em julgado da decisão paradigma”.
Nenhum comentário:
Postar um comentário