Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.1 a 17
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.18 a 20
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.21 a 23
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.24 e 25
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CF 5.º XXXV e CPC/1973 125 IV. V. LArb 1.º.
• 2. Direito de ação. Todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada (Nery. Princípios 13 , n. 19, p. 214). Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera. Caso o jurisdicionado necessite de atuação pronta do Poder Judiciário, como, por exemplo, a concessão de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de ação tem ele direito de postular e de ver analisado o pedido de liminar. Restrições impostas pela lei à concessão de liminares não podem obstar a incidência do preceito constitucional aqui examinado. Assim, a ouvida do representante da Fazenda Pública antes de decidir-se sobre liminar (LMC 2.º), ou a restrição pura e simples ao cabimento de liminares (LMC 1.º) denotam ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, assim como também viola o preceito constitucional a proibição de concessão judicial de medida de urgência (v.g. liminares, tutelas antecipadas) para saque ou movimentação na conta vinculada do FGTS (L 8036/90 29-B – MedProv 2197-43, de 24.8.2001, DOU 27.8.2001). Esses dispositivos legais infraconstitucionais devem receber interpretação conforme a CF, para que sejam compatíveis com o princípio da CF 5.º XXXV. Portanto, haja ou não lei prevendo e regulando concessão de liminares, haja ou não lei limitando ou restringindo a concessão de liminares, se o jurisdicionado dela necessitar, deve ser concedida pelo Poder Judiciário, em atendimento ao fundamento constitucional ora analisado. Isto é tutela jurisdicional adequada, corolário e desdobramento indissociável do princípio constitucional do direito de ação. A facilitação do acesso do necessitado à justiça, com a assistência jurídica integral (CF 5.º LXXIV), é manifestação do princípio do direito de ação. Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou a defesa no processo civil, como, por exemplo, o elevado valor de custas judiciais, constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. É preciso, contudo, que a parte preencha as condições da ação (CPC 485 VI; CPC/1973 267 VI) para que possa obter sentença de mérito (Nery-Nery. CF Comentada 8, coment. 33 CF 5.º XXXIV a). Contudo, o direito de ação tem limites para ser exercido. É bom lembrar que o direito brasileiro, pelo que se depreende do teor do CC 189, acolhe a teoria da actio nata, segundo a qual o dies a quo da prescrição da pretensão se inicia quando da violação do direito subjetivo. Sobre o tema, v. Nery. Soluções Práticas, v. II, n. 5, pp. 206-216, e v. III, n. 9, pp. 341-355.
• 3. Liminares em MS. As vedações impostas pela lei infraconstitucional à concessão de liminares em MS podem ou não ser constitucionais, pois devem ser analisadas caso a caso e o texto normativo aqui comentado deve ser interpretado conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes). Caso possa ser revertida a situação jurídica e de fato, a vedação será inconstitucional. Sendo possível, v.g., a compensação tributária condicional, a entrega condicional de bens oriundos do exterior, a reclassificação condicional de servidores etc., não se pode vedar a concessão de liminar que antecipe o resultado da pretensão mandamental.
• 4. Restrição legal a direito fundamental. Mandado de segurança. Saliente-se que as restrições ao exercício do direito fundamental ao MS só são legítimas se estatuídas expressamente na CF 5.º LXIX e LXX. Isto porque é o texto constitucional que traz as diretrizes para a concessão do mandado de segurança, fixando os requisitos para que o impetrante obtenha o mandamus. Assim, se as amarras à concessão do writ estão na CF, é vedado à lei infraconstitucional estipular outras restrições não constantes expressamente do texto constitucional. A fixação de prazo para a impetração – 120 (cento e vinte) dias, LMS 23 –, sob pena de extinção do direito fundamental, é medida inconstitucional por restringir onde a Constituição não restringe. Não se trata de qualquer direito de ação, mas de direito fundamental cujas restrições já se encontram na CF 5.º LXIX e LXX. O STF, ao emitir enunciado afirmando a constitucionalidade da LMS 23 (STF 632), apequenou o direito fundamental de mandado de segurança, interpretando direito fundamental restritivamente, vale dizer, contra Constitutionem, desatendendo regra básica de hermenêutica constitucional, de que os princípios e regras constitucionais sobre direitos fundamentais (v.g. MS) e sociais interpretam-se ampliativamente e nunca restritivamente. O verbete da súmula simples é, portanto, inconstitucional. A parte pode valer-se, contudo, de qualquer ação de rito ordinário e nela deduzir pretensão idêntica à que deduziria no MS, caso se possa entender, ad argumentandum tantum, que a LMS 23 e o STF 632 sejam constitucionais. Nessa ação, de rito ordinário, pode ser pedida a tutela de urgência (CPC 300). Queremos demonstrar que, mesmo com as inconstitucionais medidas da LMS 23, prestigiadas pela Corte Maior (STF 632), o sistema, ainda assim, garante ao impetrante-prejudicado, medida de urgência que tutele seu direito violado por ato ilegal ou abusivo do poder público. V., abaixo, coment. 13.
• 5. Restrição legal a direito fundamental. Direito de ação. As restrições ao exercício do direito fundamental de ação (CF 5.º XXXV), impostas por lei infraconstitucional, podem ser, em princípio, válidas, desde que não o inviabilizem. Quanto ao prazo, por exemplo, é legítimo fixar-se prazo para o exercício do direito comum de ação, como ocorre com os prazos de prescrição e decadência estatuídos no CC 205 e 206. Essa possibilidade decorre da circunstância de a CF 5.º XXXV não haver estipulado as peias e as amarras para o exercício geral do direito de ação, como fez com os requisitos para a obtenção do MS. O CC 205 e 206, por exemplo, não são inconstitucionais, ao contrário da LMS 23 que o é. Entretanto, qualquer outra restrição, imposta por lei infraconstitucional, que impeça a parte de obter a tutela jurisdicional adequada, será inconstitucional. Os textos normativos de lei ordinária, que estabeleçam requisitos para o exercício do direito constitucional de ação, devem ser interpretados conforme a Constituição, isto é, analisados em cada caso concreto. Na hipótese de o requisito inviabilizar ou tornar excessivamente oneroso o exercício constitucional do direito de ação será inconstitucional. V., abaixo, coment. 7.
• 6. Direitos difusos e coletivos. A garantia do direito de ação abrange não só os direitos individuais, como também a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos. A definição legal de direitos difusos e coletivos, com o regramento de sua tutela em juízo, está no CDC 81 par.ún. I e II. Difuso é o direito transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. É coletivo o direito transindividual de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A tutela em juízo dos direitos difusos e coletivos do consumidor está regulada no CDC 81 a 104. A defesa judicial dos demais direitos e interesses difusos e coletivos se faz pelos mecanismos da LACP, aos quais se aplicam as disposições processuais do CDC (CDC 90; LACP 21), o que implica a observância dos conceitos legais de direitos difusos e coletivos do CDC 81 par.ún. I e II. Tutela jurisdicional adequada, em matéria de direitos metaindividuais, é a que deve ter, como consequência, sentença coletiva, com eficácia erga omnes ou ultra partes, dependendo do caso (CDC 103 I a III). Limitar-se os efeitos da coisa julgada a território ou a algumas pessoas é ofender o princípio constitucional do direito de ação. Como os direitos difusos e os coletivos são indivisíveis (CDC 81 par.ún. I e II), a sentença que julga alguma matéria a eles relativa tem de ter eficácia igualmente indivisível. Vale dizer que a coisa julgada erga omnes ou ultra partes é imanente, inata aos direitos difusos e coletivos. A sentença que os resolve é indivisível, tal como ocorre com os direitos indivisíveis difusos e coletivos.
• 7. Limitações ao direito de ação. A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC 485 VI; ex-CPC/1973 267 VI) e os pressupostos processuais (CPC 485 IV; ex-CPC/1973 267 IV), de serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como de serem obedecidas as formas dos atos processuais significa limitação natural e legítima ao exercício do direito de ação. V., acima, coment. 5.
• 8. Conversão de ação individual em ação coletiva (CPC 333). O instituto foi vetado pela Presidência da República na análise do texto final enviado pelo Senado (Mensagem n. 56, de 16.3.2015 – DOU 17.3.2015, pp. 51/52). De qualquer forma, vale ressaltar que, caso fizesse parte efetiva da codificação processual, a conversão somente poderia ocorrer com a concordância expressa do autor individual. O projeto de novo CPC previa que fosse facultativa a conversão de ação individual em coletiva, proibindo fosse determinada ex officio, pois exige a iniciativa do Ministério Público ou da Defensoria Pública para que o juiz possa conhecer da matéria. Mesmo assim, seria necessária a expressa concordância do autor individual, pois a ação – o direito de ação – é dele. Caso o autor discordasse, não haveria conversão. O autor não poderia ser obrigado a litigar da forma como querem MP ou Defensoria Pública, se o direito de ação é dele. A natureza potestativa do direito de ação (CF 5.º XXXV) dá a ele, autor, o direito de obter a providência jurisdicional adequada, razão pela qual poderia discordar do pedido de conversão. Feita à força, contra a vontade do autor, terá sido ferida a garantia constitucional do direito de ação. Não se trata, obviamente, de aplicar-se a consequência do incorreto entendimento, que configura mesmo um mito, de que coletivo ou público prevaleceria sobre o “privado”, porque garantia constitucional não é direito privado, mas direito fundamental, que se opõe ao Estado, a tudo e a todos (Nery. Público vs privado? A natureza constitucional dos direitos e garantias fundamentais [Ives Gandra-Rezek. CF, pp. 229-254]). O MP e a Defensoria Pública podem propor ação coletiva, conforme permite a CF e a lei; não lhes é dado intervir em demanda individual e, contra a vontade do autor, cercear seu direito constitucional fundamental. Ao criar esse instituto da conversão da ação individual em coletiva, a lei necessariamente precisaria conformar-se à Constituição. Salvar-se-ia esse malfadado instituto se a ele fosse dada interpretação conforme a CF, o que implica dizer que sua aplicação não seria automática. Valeria, sim, como uma notitia ao MP e à Defensoria Pública, para que, querendo, essas instituições pudessem promover a ação coletiva respectiva. Saliente-se, ademais, que no sistema do processo coletivo constante das regras da LACP e da parte processual do CDC, existe possibilidade de a parte intentar a sua própria ação ou optar por integrar a ação coletiva.
• 9. Custas e acesso à justiça. Garantia de acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva, de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional (RTJ 112/34) (Nery-Nery. CF Comentada 8, coment. 39 CF 5.º e coment. 136 CF 5.º LXXIV, pp. 150 e 182/183).
• 10. Prévio esgotamento da via administrativa. Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via administrativa, como ocorria no sistema revogado (CF/1969 153 § 4.º). Não é de acolher-se alegação de carência da ação ( falta de interesse processual) pela da Fazenda Pública, em ação judicial, porque não teriam sido esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo (RP 60/224). Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições desportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º) (v. Mello Filho. RP 54/154; 51/100). V. STJ 89 e TFR 213, na casuística abaixo, verbete “direito de ação”. V. Nery-Nery. CF Comentada 8, coment. CF 217, pp. 1499/1500.
• 11. Ação anulatória de débito fiscal e depósito prévio. Constitui negativa de acesso à justiça, com ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como dispõe a LEF 38, numa espécie de cláusula solve et repete. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de ação declaratória ou de anulação de débito fiscal (TFR 247; RTJ 115/929, 112/916; RT 609/239, 603/200, 596/267, 572/86; RTFR 131/133, 130/161, 126/15; RJTJSP 99/388, 92/288, 91/367 (UJur), 90/342, 89/280). O depósito somente é exigido se o contribuinte pretender inibir a ação de execução fiscal (CPC 784 § 1.º; CPC/1973 585 § 1.º; CTN 151 II; LEF 38). Feito o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada nem prosseguir (RTJ 121/667).
• 12. Depósito prévio e ação rescisória. O depósito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória (CPC 968 II; ex-CPC/1973 488 II), não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já foi apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada. A desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, por ser medida excepcional, autoriza e justifica o depósito, que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso a pretensão rescisória seja declarada inadmissível ou improcedente, por unanimidade de votos. V. coment. CPC 968 II.
• 13. Prazo para impetrar MS. Os requisitos para o exercício da garantia fundamental do MS estão enumerados na CF 5.º LXIX. Não pode a lei ordinária criar outros requisitos que limitem o exercício desse direito. A norma da LMS/1951 18, que estipulava o prazo de 120 dias para a impetração do MS, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, sendo ineficaz e inaplicável (Seabra Fagundes. 50 anos, 65; Ataliba. 50 anos, 48; Velloso. 50 anos, 63; Bandeira de Mello. 50 anos, 49; Passos. Do MS, 85) (Nery-Nery. CF Comentada 8, coment. 123 CF 5.º LXIX, p. 178; Nery-Nery. Leis Processuais Civis comentadas 5, coment. LMS 23). A LMS 23 repetiu a regra inconstitucional da lei anterior e também não é eficaz à luz do texto constitucional. A iterativa jurisprudência do STF e de outros tribunais entendendo que era constitucional a LMS/1951 18 e, portanto, aplicável o raciocínio à atual LMS 23, é inoperante, pois é possível, passados os 120 dias do ato coator, ajuizar-se ação de conhecimento de rito ordinário e pedir-se tutela antecipada sob forma de liminar (CPC 303; ex-CPC/1973 273). Caso o autor preencha os requisitos legais obterá a liminar antecipatória, e os objetivos por ele pretendidos, por um “caduco” MS, terão sido atingidos. Ou seja, é possível conseguir-se o mesmo resultado prático de liminar em MS com liminar em ação de conhecimento, de modo que a jurisprudência que culminou com o STF 632 soa ineficaz. Mais correto, técnico, jurídico e político, do ponto de vista do respeito à CF, é admitir-se a impetração de MS depois dos 120 dias previstos pela LMS 23. Em sentido contrário: STF 632: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. V., acima, coments. 3 e 4.
• 14. Indeclinabilidade da jurisdição e lacunas na lei. Como o objetivo precípuo da jurisdição é a solução dos conflitos e o retorno à paz social, o juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (CPC 140; ex-CPC/1973 126). Havendo lacuna deve utilizar-se dos costumes, princípios gerais de direito e da analogia. Pode decidir por equidade somente quando expressamente autorizado por lei (e.g. CPC 723 par. ún.; ex-CPC/1973 1109; CDC 7.º; CLT 8.º; CTN 108 IV e § 2.º). Toda decisão judicial (jurisdicional ou administrativa) deve ser fundamentada (CF 93 IX). “O agir jurisdicional se faz processualmente e o processo que não veicular atividade jurisdicional encartar-se-ia no âmbito da atividade administrativa, ainda que sob o pálio do Poder Judiciário” (Armelin. Emb.Terceiro, p. 8).
• 15. Direito de ação, interpretação da lei, aplicação alternativa do direito e ativismo judicial. No sistema jurídico brasileiro, fundado no direito positivo, o juiz deve aplicar o direito ao caso concreto; não pode decidir nem contra legem, nem praeter legem, mas somente secundum legem. Na interpretação da lei, deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (CPC 8.º; LINDB 5.º). Não há ativismo bom ou ruim, pois todo ativismo judicial é inconstitucional, porquanto a CF não autoriza o Poder Judiciário a legislar, salvo quanto à emissão de súmula com caráter vinculante pelo STF, nos casos e nos termos da CF 103-A. A omissão inconstitucional do Poder Legislativo em legislar – deficit legislativo inconstitucional – é passível de correção pela via do mandado de injunção, quando o caso (CF 5.º LXXI), ou pela ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º), mas nunca por decisão do Poder Judiciário criando norma, texto normativo lato sensu (“lei”), usurpando função constitucional típica e exclusiva do Poder Legislativo. Frise-se que ao Poder Judiciário igualmente não cabe exercer funções típicas e exclusivas do Poder Executivo, como ocorreu com o D 9246/2017 (indulto natalino), a respeito do qual o Min. Luis Roberto Barroso fez aditamentos ao Decreto invadindo esfera de competência privativa do Presidente da República. Anote-se que decreto de indulto tout court (indulto natalino ou não) não é ato administrativo sujeito às regras da CF 37. É ato político privativo do Chefe do Poder Executivo e como ato político é insindicável pelo Poder Judiciário. O Plenário do STF decidiu por 7x4 que o ato é privativo do Chefe do Executivo e não poderia o STF fazer glosas e aditamentos ao referido ato, julgando improcedente a ação direta e revogando a liminar incorretamente deferida (STF, Pleno, ADIn 5874-DF, rel. orig. Min. Luis Roberto Barroso [vencido], rel. p. ac., Min. Alexandre de Moraes, j. 9.5.2019, m.v., DJUe 17.5.2019).
• 16. Competência de órgão colegiado e decisão singular de magistrado. Quando a CF confere atribuição a tribunal superior para julgar determinada causa em regime de competência originária ou recursal, significa que se deve observar o julgamento pelo tribunal. A norma não exige que RE e REsp devam ser julgados pelos órgãos colegiados do STF e STJ respectivamente (CF 102 III e 105 III). Portanto, é lícito à lei estabelecer qual órgão dentro do tribunal pode apreciar os recursos de sua competência. É constitucional a norma legal que confere a juiz singular do STF e STJ competência para indeferir recurso nos casos que menciona, com recurso dessa decisão para o órgão colegiado do tribunal. Não há, pois, ofensa ao princípio do direito de ação.
• 17. Jurisdição e remissão pelo MP no ECA. Como a remissão prevista no ECA 126, mister institucional do MP, é procedimento de natureza administrativa, não caracteriza ofensa ao princípio do direito de ação, pois esse ato do MP pode ser submetido ao controle jurisdicional.
• § 1.º: 18. Jurisdição arbitral. No projeto de lei original do Senado, o caput do CPC 3.º ressalvava da apreciação jurisdicional os “litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral”, o que era incongruente com a própria LArb, que admite a apreciação jurisdicional da questão submetida à arbitragem em determinados casos. O substitutivo da Câmara excluiu essa referência, permitindo a arbitragem no § 1.º. A apreciação jurisdicional não exclui a ênfase que deve ser dada à solução consensual dos conflitos, o que já era previsto pelo ex-CPC/1973 125 IV e, agora, ficou reforçado em virtude da previsão dos §§ 2.º e 3.º, que colocam tal solução em primeiro plano, em nível de norma fundamental do processo civil brasileiro. O RSCD bem identificou o problema, ao indicar a impressão de que o que era destinado à arbitragem não fazia parte da jurisdição – “parece haver uma contraposição entre jurisdição e arbitragem, quando, no Brasil, ao menos de acordo com a concepção majoritária, arbitragem é jurisdição” (RSCD, p. 193), na medida em que essa anterior redação dispunha que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral”. A atual redação do artigo, que remete à possibilidade de arbitragem, é mais simples e não dá margem à polêmica. A jurisdição arbitral é distinta da jurisdição estatal e com ela não se confunde (v. coments. a seguir).
• 19. Arbitragem. A LArb (L 9307/96) estabelece as regras que devem ser observadas no procedimento arbitral. Há no Brasil a jurisdição estatal, exercida pelos juízes togados, membros do Poder Judiciário, e a jurisdição arbitral, exercida nos termos da LArb. A atividade jurisdicional destina-se, precipuamente, à composição de conflitos, resolução de lides. Tanto os juízes togados quanto os árbitros são juízes de fato e de direito (LArb 18), cabendo-lhes resolver conflitos proferindo sentenças de mérito com força de coisa julgada. Ambas as sentenças são títulos executivos judiciais (CPC 515 I e VII; CPC/1973 475-N I e IV).
• 20. Arbitragem e aplicação da CF 5.º XXXV. A doutrina interpreta de duas formas a admissibilidade da arbitragem em nosso ordenamento, em vista do CF 5.º XXXV: (i) admitir a arbitragem implicaria renúncia à garantia de acesso ao Judiciário; (ii) a arbitragem é admitida tendo em vista que o Poder Judiciário intervém em determinadas situações (Edoardo F. Ricci. Arbitragem e o art. 5.º, XXXV, da CF (reflexões sobre a doutrina brasileira) [RP 99/194]). A CF 5.º XXXV, dirigindo seu comando para a LArb e para o CPC 3.º, adotou a primeira vertente. Nos casos enumerados pela LArb 1.º, admite-se a renúncia à jurisdição estatal por opção à jurisdição arbitral. O CPC 3.º § 1.º ressalva da apreciação judicial os litígios arbitrais. Porém, isso não significa que as decisões tomadas na instância arbitral não possam consequentemente ser revistas pelo Judiciário, por virtude de eventual nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na LArb 32. Não pode ocorrer de a mesma demanda ser simultaneamente analisada em arbitragem e em processo judicial. O Poder Judiciário não é revisor nem homologador das decisões arbitrais. O árbitro é juiz de fato e de direito (LArb 18), sua sentença é autônoma, faz coisa julgada material e produz eficácia de título executivo judicial (LArb 31; CPC 515 VII) independentemente de homologação judicial. Somente quando contiver algum dos vícios enumerados na LArb 32 pode ser anulada pelo Poder Judiciário, em procedimento equivalente ao da ação rescisória do processo civil judicial, mas com outro regime jurídico. Os motivos de anulação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário estão arrolados em numerus clausus, vale dizer, taxativamente na LArb 32. O Poder Judiciário, ao apreciar a ação de nulidade da sentença arbitral fundada na LArb 32 não pode entrar no mérito da questão: decretada a nulidade, o juiz togado determinará, se for o caso, que o tribunal arbitral julgue novamente a lide. Isto significa que o Poder Judiciário, na ação de nulidade de sentença arbitral, tem o iudicium rescindens, mas não possui o iudicium rescissorium, existente apenas na ação rescisória (CPC 974 caput). Pode cassar a sentença, mas não rejulgar a lide, que deverá ser remetida ao juízo arbitral para que por ele seja resolvida.
• § 2.º: 21. Estímulo à solução consensual. Este dispositivo é muito mais amplo do que a referência feita pelo ex-CPC/1973 125 IV ao dever do juiz de tentar, a qualquer tempo, a conciliação das partes. A solução consensual passa a ser dever de Estado – logo, o Estado também deverá tomar medidas que criem nos litigantes a necessidade de tentar a conciliação. Evidentemente, o juiz, como órgão de Estado, também deve estar atento para a ênfase que deve ser dada à solução consensual, colocando-a em pauta sempre que acreditar necessário.
• 22. Política Judiciária Nacional de Tratamento de Conflitos de Interesses. Instituída pelo CNJ, por meio da Res. CNJ 125/2010, tem a intenção de assegurar a todos a solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. O CNJ, por meio dessa resolução, assume o compromisso de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação, e normatiza a realização de cursos de capacitação e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores. Pela Res. CNJ 672/2026 foram acrescentados os arts. 8.º-A a 8.º-D à Res. CNJ 125/2010, que têm a seguinte redação: “Art. 8.º-A. Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSCs constituem unidades judiciárias especializadas na promoção da conciliação, mediação e demais métodos consensuais de solução de controvérsias, com competência para realizar e homologar acordos processuais e pré-processuais. § 1.º As sessões de conciliação e mediação pré-processuais deverão ser realizadas e homologadas no âmbito dos CEJUSCs, cabendo ao juiz coordenador do Centro a prática do ato e a correspondente contabilização estatística. § 2.º As sessões processuais poderão ser realizadas e homologadas pelo juízo de origem ou pelo CEJUSC, conforme critérios estabelecidos pelos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos – NUPEMECs, respeitados os limites do CPC/2015 e desta Resolução. § 3.º Os tribunais deverão assegurar a integração dos CEJUSCs aos sistemas processuais eletrônicos, de forma a permitir o registro automático dos atos de conciliação, mediação e homologação, observadas as orientações técnicas do Departamento de Pesquisas Judiciárias – DPJ/CNJ. § 4.º Os tribunais manterão plano de gestão dos CEJUSCs, aprovado pelo respectivo NUPEMEC e homologado pela Presidência, contendo metas de funcionamento, indicadores de desempenho e cronograma de expansão territorial. Art. 8.º-B. Os NUPEMECs deverão disciplinar, por ato normativo interno, os fluxos de distribuição, homologação e registro das conciliações e mediações, processuais e pré-processuais, realizadas pelos CEJUSCs, assegurada a compatibilidade com o sistema Justiça em Números. Art. 8.º-C. Os tribunais deverão utilizar, obrigatoriamente, os códigos de movimento processual 12614, 12619 e 12621, ou os equivalentes definidos pelo DPJ/CNJ, para o registro das remessas e recebimentos entre o juízo de origem e o CEJUSC, a fim de garantir a padronização nacional e a fidedignidade dos dados estatísticos. Art. 8.º-D. O CNJ, por intermédio da Comissão Permanente de Solução Adequada de Conflitos (CSAC) e do Departamento de Pesquisas Judiciárias (DPJ), promoverá a revisão periódica das metas nacionais de conciliação e mediação, considerando os resultados dos CEJUSCs e os indicadores de produtividade consolidados no sistema Justiça em Números.” No STJ já existe regulamento e sistematização do CEJUSC: RISTJ 11 par.ún. IV, 21 XVII e 288-A a 288-C; Res. STJ/GP 14/2024 e 21/2024. V. RISTJ Emenda Reg. 23/2016.
• 23. CEJUSC. Natureza jurídica. Funções. O CEJUSC/STJ estrutura-se em câmaras especializadas e admite a remessa de processos por iniciativa do relator, evidenciando a superação da tradicional dicotomia entre jurisdição adjudicatória e consensual. Tal conformação revela modificação estrutural do papel dos tribunais superiores, que passam a atuar não apenas como instâncias de controle da legalidade e uniformização da jurisprudência, mas também como espaços de composição qualificada de litígios complexos. Trata-se de técnica institucional que preserva o contexto normativo do Regimento Interno do Tribunal, ao mesmo tempo em que viabiliza a incorporação de práticas consensuais em grau de recurso excepcional. Favorece e estimula a atividade do juiz, porquanto os acordos homologados são contabilizados para efeito de marcação de pontos estatísticos na produção do magistrado que homologou o acordo e do juiz coordenador.
• § 3.º: 24. Dever de estímulo à conciliação. No sistema revogado do ex-CPC/1973, apenas o juiz tinha o estrito dever de promover e estimular a conciliação das partes. Todavia, esse dever, por imperativo ético, também se estende a todo e qualquer operador do direito envolvido em determinado feito. A solução deve ser a mais harmônica possível para todas as partes, e apenas em caso de grave desacordo deve ser depositada sobre os ombros do juiz – isso contribui para um maior grau de satisfação das partes e maior celeridade na distribuição da justiça. A Res. CNJ 672, de 11.3.2026 acrescentou os Arts. 8.º-A a 8.º-D à Res. CNJ 125/2010, regulamentando a organização de centros judiciários de solução de conflitos e cidadania no âmbito do Poder Judiciário (CEJUSC).
# 25. Casuística:
Ação anulatória de sentença arbitral. Medida provisória. Medida Cautelar inominada destinada a assegurar o resultado útil de ação anulatória de sentença parcial arbitral. (STJ, 3.ª T., REsp 1543564-SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25.9.2018, DJUe 1.10.2018).
Ação anulatória de sentença arbitral parcial. Medida suspensiva da eficácia da sentença arbitral. (STJ, 3.ª T., EDclREsp 1543564-SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 8.4.2019, DJUe 10.4.2019).
Acesso à Justiça. Direito de ação. Ausência de prequestionamento. Se a Corte de origem não adotou entendimento explícito sobre a matéria veiculada no RE, impossível é proceder-se ao cotejo indispensável à conclusão sobre o enquadramento do recurso no permissivo constitucional. A conclusão sobre a ausência de atendimento a pressuposto de recorribilidade previsto na legislação não implica óbice ao acesso ao Judiciário. Revela, isto sim, que a defesa apresentada discrepa das normas pertinentes (STF, 2.ª T., AgRgAg 138554-GO, rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.4.1992, v.u., DJU 15.5.1992, p. 6787).
Acesso à Justiça. Direito de ação. Condições da ação e pressupostos processuais. Custas e taxa judiciária. Decisão ( Beschluss ) do Primeiro Senado de 12.1.1960. 1 BvL 17/59. A importância da GG 19 IV [Quem for lesado nos seus direitos por ato de autoridade pública poderá recorrer à via judicial. Segue-se a via ordinária, se não se justificar outra competência] reside principalmente no fato de ele acabar com a “autocracia” do Poder Executivo na relação com os cidadãos; nenhum ato do Executivo que intervenha em direitos dos cidadãos pode ficar fora do controle judicial. A via judicial, quer dizer, o acesso ao Poder Judiciário, não se encontra, todavia, ilimitadamente “aberto”. Quando a GG 19 IV garante aos cidadãos proteção jurídica integral em face do poder público, isto não quer dizer que todos os tradicionais princípios de direito processual que dificultam, de fato ou juridicamente, o acesso aos tribunais estejam [automaticamente] revogados. A maior parte desses princípios existe para garantir a segurança jurídica e o andamento organizado da jurisdição, servindo em sentido amplo, destarte, também à proteção jurídica do cidadão. Por isso, nunca foi questionado que a GG 19 IV garante a via judicial somente nos limites da respectiva ordem processual vigente, de forma que o apelo ao Judiciário pode ser submetido ao cumprimento de determinados prazos, da devida representação processual etc. (BVerfGE 9, 194 [199 s.]). Somente se tais normas dificultassem o acesso aos tribunais de maneira abusiva e racionalmente não mais justificável, elas seriam incompatíveis com a GG 19 IV. Desta forma, como antes, é evidentemente admissível que o Estado cobre custas pelo uso de seus tribunais. Tampouco se pode questionar constitucionalmente a forma tradicional da assistência judiciária gratuita, mesmo quando sua concessão for submetida a um exame das chances de êxito da demanda (Schwabe-Martins. Jur. BVerfG, § 25, pp. 802/803).
Acesso à Justiça. Direito de ação. Custas e taxa judiciária. (STF, Pleno, MCADIn 1926-PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.4.1999, DJU 10.9.1999, p. 2). No mesmo sentido: RTJ 112/34, 112/499.
Anulação de sentença arbitral e nova arbitragem. (STJ, 3.ª T., REsp 1736646-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5.6.2018, DJUe 7.6.2018).
Arbitragem. Direito de ação (CF 5.º XXXV). (STF, Pleno, AgRgSE 5206-Espanha, rel. c/voto Min. Marco Aurélio [Presidente], j. 12.12.2001, m.v., DJU 30.4.2004, vencidos parcialmente os Mins. Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves). A competência atual para homologação de sentença arbitral estrangeira é do STJ, por força da CF 105 I i (incluído pela EC 45/04). Homologada a sentença estrangeira pelo STJ, o processo para sua execução é da competência do juiz federal (CF 109 X).
Arbitragem. Relação de consumo. Admissibilidade. (STJ, 3.ª T., REsp 1785783-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5.11.2019, DJUe 7.11.2019).
Arbitragem. Relação de consumo. Discordância do consumidor de submeter-se à arbitragem. Inadmissibilidade. (STJ, 4.ª T., AgIntREsp 1733685-SP, rel. Min. Raul Araújo, j. 6.11.2018, DJUe 12.11.2018). Não existe conflito de competência entre juízo estatal e juízo arbitral. A competência dada pela CF 105 I d ao STJ (dirimir conflitos de competência) é hierárquica, em razão de ser tribunal superior àqueles que estejam em conflito e poder anular e/ou reformar suas decisões, substituindo-as. É por isso que o STJ dirime esses conflitos. Nada tem a ver com atividade jurisdicional. Importante é salientar que, ao contrário do que ocorre com as decisões dos TJs e dos TRFs (o STJ pode anular e/ou reformar suas decisões), o STJ e o Poder Judiciário em geral não têm poder hierárquico sobre o tribunal arbitral. Pode anular suas sentenças em ação própria (LArb 32), mas não pode reformar as decisões arbitrais nem rejulgar a causa. Não há hierarquia jurisdicional entre Poder Judiciário e tribunal arbitral, hierarquia essa que é a ratio essendi constitucional para a competência do STJ de dirimir conflitos de competência entre tribunais estatais e entre juízes vinculados a tribunais estatais distintos.
Atividade arbitral. Natureza jurisdicional. Conflito de competência. (STJ, 2.ª Seção, AgIntCC 132312-SC, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 28.5.2019, DJUe 3.6.2019).
Aumento de vencimentos pelo Judiciário. Impossibilidade. STF-V 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.
Cláusula compromissória patológica. Contrato de franquia. Contrato de adesão. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto na LArb 4.º § 2.º. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral “patológico”, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral. REsp conhecido e provido (STJ, 3.ª T., REsp 1602076-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.9.2016, DJUe 30.9.2016). Com a devida venia, a competência para declarar a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória é do tribunal arbitral (LArt. 8.º par.ún. e CPC 485 VII in fine) e não do juízo estatal. O controle da validade da cláusula compromissória pelo Poder Judiciário é feito a posteriori, se e quando ajuizada ação de anulação de sentença arbitral, nos estritos casos da LArb 32. Caso o tribunal arbitral examine a cláusula tida como “patológica” e nela não veja irregularidade, dando-a como boa e afirmando sua competência para julgar a lide, resta ao Poder Judiciário, se houver demanda tramitando no juízo estatal, extinguir o processo sem resolução do mérito, nos precisos termos da parte final do CPC 485 VII. Este é o sistema que preside as boas relações entre juízo arbitral e juízo estatal. V. Maria Carolina Nery. Arbitragem, passim. V., abaixo, coment. 20 CPC 485 VII.
Conciliação. Processo do trabalho. 1.º FNPT 7: “Art. 764, § 3.º da CLT e art. 3.º, § 3.º do Novo CPC. O art. 3º, § 3º do NCPC tem clara inspiração no princípio da conciliação do art. 764, § 3.º da CLT, sendo desnecessária sua aplicação por haver norma celetista”.
Consumidor. Arbitragem. Contrato de consumo. Admissibilidade. (STJ, 3.ª T., REsp 1785783-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5.11.2019, DJUe 7.11.2019).
Consumidor. Discordância de o consumidor submeter-se à arbitragem. (STJ, 4.ª T., AgIntREsp 1733685-SP, rel. Min. Raul Araújo, j. 6.11.2018, DJUe 12.11.2018).
Direito de ação. “Decisão contrária aos interesses da parte não representa negativa de prestação jurisdicional (CF 5.º XXXV)” (STF, 2.ª T., AgRgAg 211551-PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.5.1998, v.u., DJU 26.6.1998, p. 6).
Direito de ação. Depósito prévio. INSS. Inconstitucionalidade. Discussão judicial de débito para com o INSS. (STF, Pleno, ADIn 1074-DF, rel. Min. Eros Grau, j. 28.3.2007, v.u., DJU 25.5.2007, p. 63; JSTF 342/40).
Direito de ação. Depósito prévio. Tributos. Inconstitucionalidade. STF-V 28: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.
Direito de ação. Precatórios. Impossibilidade de legislação infraconstitucional estabelecer novos requisitos. L 11033/04 19. Afronta à CF 5.º XXXVI e 100. (STF, Pleno, ADIn 3453-DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30.11.2006, v.u., DJU 16.3.2007, p. 20; RT 861/85).
Direito de ação. Prévio esgotamento da via administrativa. STJ 89: “A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa”.
TFR 213: “O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”. No mesmo sentido: JSTJ 58/304.
Direito de ação. Sigilo da denúncia. TCU. (STF, Pleno, MS 24405-DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. 3.12.2003, m.v., vencido o Min. Carlos Ayres Britto).
Direito de ação. STF 691. Necessário temperamento do STF 691, para que não se negue a aplicação da CF 5.º XXXV. Não se há negar jurisdição ao que reclama prestação do Poder Judiciário, menos ainda deste STF, quando se afigure ilegalidade flagrante (STF, 1.ª T., HC 89681-RO, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.11.2006, v.u., DJU 2.2.2007, p. 115).
Direito de ação. Tutela antecipada. Fazenda Pública. Restrição. (STF, Pleno, ADC 4, rel. Sydney Sanches, j. 1.º.10.2008, m.v., vencido o Min. Marco Aurélio).
Direito de petição. Capacidade postulatória. (STF, 1.ª T., Pet 825-BA, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 17.12.1993, DJU 3.2.1994, p. 787).
Direito de petição e direito de ação. (STF, 2.ª T., AgRgAg 258867-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 26.9.2000, v.u., DJU 2.2.2001). No mesmo sentido: STF, 2.ª T., AgRgRE 258088-SC, j. 18.4.2000, v.u., DJU 30.6.2000.
Direito de petição. Prerrogativa democrática. Provocatio ad agendum . (STF, Pleno, MCADIn 1247-PA, rel. Min. Celso de Mello, j. 17.8.1995, v.u., DJU 8.9.1995).
Direito de petição. Recurso administrativo. Exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens. Inadmissibilidade. (STF, Pleno, ADIn 1976-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.3.2007, v.u., DJU 18.5.2007, p. 64; JSTF 343/32). No mesmo sentido: STF-V 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
Direito de petição. Simultaneidade da via administrativa e judicial. O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade de crédito inscrito em Dívida Ativa da Fazenda Pública. É constitucional a LEF que dispõe que “a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo [ações destinadas à discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa] importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto” (STF, Pleno, RE 233582-RJ, rel. Min. Marco Aurélio [vencido], rel. p/ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 16.8.2007, m.v., DJU 16.5.2008).
Execução extrajudicial. Recepção, pela CF, do D 70/66. Esta Corte se tem orientado no sentido de que o D 70/66 é compatível com a atual CF, não se chocando, inclusive, com o disposto na CF 5.º XXXV, LIV e LV, razão por que foi por ela recebido. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido (STF, 1.ª T., RE 287453-RS, rel. Min. Moreira Alves, j. 18.9.2001, v.u., DJU 26.10.2001, p. 63).
Irrecorribilidade de provimento jurisdicional. Não transgride os princípios consagrados na CF 5.º XXXV e LV decisão que a partir da natureza interlocutória do acórdão proferido indica a irrecorribilidade, fazendo-o com base na CLT 893 § 1º e sinalizando no sentido de a parte aguardar o julgamento em si da lide para então recorrer na via da revista (STF, 2.ª T., AgRgAg 153820-MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.10.1993, v.u., DJU 18.3.1994).
Kompetenz-Kompetenz . Arbitragem. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de compensação por danos morais. Ação de obrigação de fazer, cumulada com compensação por danos morais. O juízo arbitral é competente para se manifestar acerca de sua própria competência e, inclusive, sobre a validade ou nulidade da cláusula arbitral. AgIntREsp não provido (STJ, 3.ª T., AgIntREsp 1711000-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 9.9.2019, DJUe 11.9.2019).
Kompetenz-Kompetenz. Arbitragem. Antecipação da discussão sobre competência no Poder Judiciário. Inadmissibilidade. O princípio Kompetenz-Kompetenz, positivado na LArb 8.º par. ún., determina que a controvérsia acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deve ser resolvida, com primazia, pelo juízo arbitral, não sendo possível antecipar essa discussão perante a jurisdição estatal. Incumbe, assim, ao juízo arbitral a decisão acerca de todas as questões nascidas do contrato, inclusive a própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória (STJ, 3.ª T., REsp 1598220-RN, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.6.2019, DJUe 1.7.2019).
Kompetenz-Kompetenz . Arbitragem. Hipossuficiência. Dissídio jurisprudencial. A hipossuficiência reconhecida na origem não é causa suficiente para caracterização das hipóteses de exceção à cláusula Kompetenz-Kompetenz (STJ, 3.ª T., REsp 1598220-RN, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.6.2019, DJUe 1.7.2019).
Programa de redução de litígios tributários – PRORELIT. A L 13202, de 8.12.2015 (DOU 9.12.2015), instituiu o programa em questão, visando a beneficiar o sujeito passivo com débitos de natureza tributária, vencidos até 30 de junho de 2015 e em discussão administrativa ou judicial perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, por sua vez, poderá, mediante requerimento, desistir do respectivo contencioso e utilizar créditos próprios de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, apurados até 31 de dezembro de 2013 e declarados até 30 de junho de 2015, para a quitação dos débitos em contencioso administrativo ou judicial.
Reclamação. Direito de petição. “A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto na CF 5.º XXXIV” (STF, Pleno, ADIn 2212-CE, rel. Min. Ellen Gracie, j. 2.10.2003, m.v., DJU 14.11.2003).
Solução alternativa de conflitos de consumo. O D 8573, de 19.11.2015 (DOU 20.11.2015), disciplina o Consumidor.gov.br, sistema alternativo de solução de conflitos de consumo disponibilizado por meio de sítio na internet, gratuito e de alcance nacional, visando à autocomposição entre consumidores e fornecedores.
ø Doutrina
Monografias: Ana Nery. Arbitragem coletiva; Ana Nery. Class arbitration; Eduardo Cambi. Direito constitucional à prova no processo civil, 2001; José Cichocki Neto. Limitações ao acesso à justiça, 1998; José Raimundo Gomes da Cruz. O controle jurisdicional do processo disciplinar, 1996.
Artigos: Alexandre Santos de Aragão. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes. Uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais (RT 786/11); Clèmerson Merlin Clève. Poder judiciário; autonomia e justiça (RT 691/34); Donaldo Armelin. Arbitragem e o novo Código de Processo Civil (RArb 28/131); Edoardo F. Ricci. Arbitragem e o art. 5.º, XXXV, da CF (reflexões sobre a doutrina brasileira) (RP 99/194); Eduardo Cambi. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo (Est. Barbosa Moreira, pp. 662/683); José Antonio Fichtner, Sergio Nelson Mannheimer e André Luis Monteiro. Cinco pontos sobre a arbitragem no projeto do novo Código de Processo Civil (RP 205/307); Henrique Fagundes Filho. A equidade e o processo justo (Est. Barbosa Moreira, pp. 707/723); Patrícia Miranda Pizzol. A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça (Est. Barbosa Moreira, pp. 86/138); Sandro Gilbert Martins. Princípio da inafastabilidade [CF/1988, art. 5.º, XXXV] e a classificação das sentenças (Est. Barbosa Moreira, pp. 577/586).
