Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
A proteção possessória, regulada pelo Código de Processo Civil entre os
artigos 554 e 568, pode assumir três distintos meios: a reintegração de posse,
a manutenção de posse e o interdito proibitório. Em qualquer caso, frise-se, a
tutela jurisdicional girará em torno da proteção à posse, e não ao domínio ou à
propriedade da coisa. São institutos processuais que visam a proteção da posse
em face de fatos externos que a ofendam.
Dessa forma, será cabível a ação de reintegração de posse na hipótese de
esbulho possessório, assim entendido a perda total, de natureza qualitativa
(não exercício do poder de fato sobre a coisa), da posse. A ação de manutenção
da posse deve ser proposta, por sua vez, quando existir uma agressão que
suprima parcialmente a posse, também analisado do ponto de vista qualitativo,
ou seja, nos casos em que haja limitações ao seu livre e pleno exercício. Por
fim, dá-se a ação de interdito proibitório nos casos em que haja uma ameaça ou
fundado receio de lesão à posse.
Ocorre que,
na prática, nem sempre é fácil a distinção entre as diferentes espécies de
moléstia à posse, em especial entre o esbulho e a turbação, razão pela qual se
previu no artigo 554 do Código de Processo Civil a fungibilidade entre elas ao
preceituar que “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”. Tal previsão de
fungibilidade se justifica em razão de que a função das ações é a mesma, qual
seja: a proteção da posse, em que pese o dinamismo das espécies de moléstia,
que muitas vezes modificam sua qualidade no curso do processo possessório.
Trata-se de exceção no plano normativo ao princípio da congruência (correlação
ou adstrição) constante dos artigos 141 e 492 do CPC.
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A competência
de foro para as ações possessórias varia conforme se trate de bem móvel ou
imóvel, aplicando-se os artigos 46 e 47 do Código de Processo Civil,
respectivamente, e as considerações a respeito deles lançadas na parte geral
destas anotações, em especial quanto à natureza relativa daquele e a absoluta
deste.
Recorde-se
que, nos termos do artigo 60 do Código de Processo Civil, se o imóvel se achar
situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a
competência territorial do juízo prevento, assim entendido aquele que receber o
primeiro registro ou distribuição, estender-se-á sobre a totalidade do imóvel.
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A
legitimidade ativa para as ações possessórias, como intuitivo, é do possuidor,
sendo que, em havendo desmembramento da posse, tanto o possuidor direto (como o
locatário, o comodatário e o usufrutuário) como o indireto podem demandar em
litisconsórcio, como se vê do artigo 1.197 do Código Civil. Já o mero detentor,
assim entendido quem ocupa a coisa por mera permissão ou tolerância do
possuidor, bem como aquele que atua no sentido de conservar a posse da coisa
sob ordens ou instruções do possuidor, não possuem legitimidade para propor
ação possessória.
Já o
legitimado passivo será o autor do ato que gera moléstia à posse objeto da
tutela jurisdicional, ainda que ele seja o possuidor indireto.
Em se
tratando de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de
pessoas, como nas invasões por vezes promovidas pelos “movimentos sem-terra”,
serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local,
devendo o oficial de justiça procurar por eles uma vez, e a citação por edital
dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se
envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria
Pública. Na hipótese, ter-se-á litisconsórcio passivo multitudinário com réus
incertos.
Segundo prevê
o parágrafo 3º do artigo 554 do Código de Processo Civil, o juiz deve
determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação possessória em que
figure no polo passivo grande número de pessoas e dos respectivos prazos
processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio
locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.
Recorde-se o
instituto da “outorga uxória” previsto no artigo 73 do Código de Processo
Civil, que exige consentimento do cônjuge para que se possa demandar sobre
direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação
absoluta de bens. Mas segundo o parágrafo 2º deste dispositivo, “nas ações
possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é
indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”.
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Nos termos do
que dispõe o artigo 557 do Código de Processo Civil, “na pendência de ação
possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de
reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de
terceira pessoa”, bem como “não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a
alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.
Não há na
hipótese sonegação do acesso à justiça, atuando a ação possessória pendente de
julgamento como uma condicionante suspensiva do exercício da garantia
constitucional de acesso à justiça ou ao exercício do direito de ação. Nada
impede, no entanto, que seja exercido o direito de ação em face de terceiro.
Trata-se de
medida tendente a propiciar maior proteção ao direito à posse, inclusive em
face do proprietário, como adiantamos. Nos termos do parágrafo 2º do artigo
1.210 do Código Civil, “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a
alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”.
Como vimos
quando do estudo da cognição no plano horizontal, não há restrição às matérias
alegáveis no procedimento comum, sendo esta classificada como cognição
exauriente. Já os procedimentos especiais podem ter como uma de suas
justificativas de instituição, como também abordamos quando da teoria geral dos
procedimentos especiais, a restrição argumentativa, consistindo na classificada
cognição limitada. Pois é isso que se passa com a ação possessória, não sendo
admitido alegar propriedade, uma vez que a proteção à posse é autônoma e
independente em relação ao domínio.
Tal restrição
não se aplica, entretanto, em se tratando de ação na qual ambas as partes
discutam proteção à posse fundada na propriedade, hipótese na qual a ação se
classificará como petitória (artigo 1.228 do Código Civil). Neste caso a
investigação quanto ao domínio será imprescindível, vez que o direito à posse
decorreria da propriedade[1].
Neste sentido o Enunciado n.º 487 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
estabelece que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio,
se com base neste for ela disputada”.
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O artigo 555 do Código de Processo Civil permite que o autor cumule o
pedido possessório aos pedidos de condenação em perdas e danos (inciso I),
indenização dos frutos (inciso II) e medidas preventivas adequadas para evitar
nova turbação ou esbulho (parágrafo único, inciso I).
Mas os
requisitos da cumulação encontram-se previstos no parágrafo 1º do artigo 327,
que prevê a compatibilidade dos pedidos (inciso I), a competência do juízo para
conhecer de todos os pedidos (inciso II) e a adequação do mesmo procedimento
para todos os pedidos (inciso III). Quando, para cada pedido, corresponder tipo
diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o
procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais
diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou
mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o
procedimento comum.
Força nova
e força velha
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O
procedimento especial das ações possessórias, que estabelece um rito efetivo e
parcialmente distinto do procedimento comum, somente será aplicado se a demanda
for proposta dentro de ano e dia da moléstia possessória, turbação ou esbulho,
chamada de ação possessória com força nova. É neste sentido o artigo 558 do
Código de Processo Civil.
Superado
referido prazo, a proteção possessória deverá ser buscada por meio do
procedimento comum, desprovida, no entanto, dos atributos de efetividade
regulado pelo Código de Processo Civil em capítulo próprio das ações possessórias.
Litígio coletivo para posse de imóvel
No litígio
coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na
petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar
o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação,
a realizar-se em até 30 dias, intimando-se sempre o Ministério Público para
comparecimento, e eventualmente a Defensoria Pública, caso haja interesse de
parte considerada hipossuficiente econômica.
Os órgãos
responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado
ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio
também poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre
seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para
o conflito possessório.
Concedida a
liminar, se essa não for executada no prazo de 1 ano, a contar da data de
distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação. O juiz poderá
comparecer, não apenas em caso de tutela coletiva, mas também nas tradicionais
possessórias individuais, à área objeto do litígio quando sua presença se fizer
necessária à efetivação da tutela jurisdicional.
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O
procedimento das ações de reintegração de posse (cabível em caso de esbulho) e
de manutenção na posse (para repelir turbação) são idênticos, de modo que serão
analisados, nessa altura, de forma conjunta. Já a ação de interdito
proibitório, que busca tutela preventiva que proteja a posse impedindo a consumação
de ameaça ou fundado receio de moléstia à posse, é disciplinada em separado, e
assim se dará por aqui também
Como restará
demonstrado a seguir, a especialidade do procedimento, que o diferencia do
procedimento comum, gira em torno da liminar possessória. Após a análise do
juízo a seu respeito, a ação possessória seguirá o procedimento comum, como se
vê do artigo 566 do Código de Processo Civil.
A petição
inicial das ações possessórias deve seguir os requisitos genéricos constantes
do artigo 319 do Código de Processo Civil, bem como os requisitos específicos
do artigo 561, que exige do autor que comprove, por provas documentais, sua
posse (inciso I), a turbação ou o esbulho praticado pelo réu (inciso II), a
data da turbação ou do esbulho (inciso III) e a continuação da posse, embora
turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração
(inciso IV).
Tais
exigências se atuam no sentido de demonstrar a causa de pedir da demanda e se
relacionam à concessão da liminar possessória, ponto central do procedimento.
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Nos termos do
artigo 562 do Código de Processo Civil, estando a petição inicial devidamente
instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu (“inaudita altera partes”), a
expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, salvo quando se
tratar de demanda possessória ajuizada em face de pessoas jurídicas de direito
público, quando será imprescindível a oitiva dos respectivos representantes
judiciais antes de decisão sobre a liminar possessória.
A liminar
possessória possui natureza de tutela da evidência, vez que não se exige
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, nos
termos do artigo 311 do Código de Processo Civil, cujo rol possui caráter
meramente exemplificativo, como vimos quando do estudo das tutelas provisórias.
Caso a ação possessória siga o procedimento comum, por ser de força velha, nada
impede que seja concedida tutela provisória fundada na urgência, uma vez que
não contará com a liminar possessória especificamente[2].
Prevalece na
doutrina o entendimento no sentido de que a liminar possessória, que determina
a expedição de mandado de reintegração ou de manutenção na posse, não pode ser
expedida de ofício, em respeito ao princípio da congruência e em razão da
característica da inércia da jurisdição.
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Caso a
documentação juntada pelo autor na petição inicial não for suficiente para a
concessão da liminar possessória o juiz designará audiência de justificação a
fim de permitir que o autor complemente por provas orais a documentação acostada
à exordial, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada para
tal fim.
A designação
de tal audiência é tida como dever do juiz e independe de pedido expresso pelo
autor[3].
Nas demandas possessórias que tenham a Fazenda Pública como parte demandada,
sua oitiva é obrigatória, não sendo possível ao juiz conceder a liminar
possessória sem a manifestação destes órgão. Dessa forma, não fará sentido
designar audiência de justificação, devendo o réu se manifestar por escrito.
Considerada
suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de
reintegração. A decisão judicial que se pronuncia, na audiência de
justificação, sobre a concessão da liminar possessória será o marco para
contagem do prazo de 15 dias para o réu contestar, uma vez que as partes saem
intimadas da decisão na própria audiência. Naturalmente, sendo os autos
conclusos para posterior julgamento, deverão as partes serem intimadas,
contando-se o prazo para o réu contestar a partir dessa intimação[4].
A
participação do réu na audiência de justificação é intrigante, uma vez que,
apesar de ter sido citado para integrar a relação jurídica processual e
intimado (apesar do silêncio da lei) para comparecimento na audiência, não deve
exercer ainda o seu direito de defesa, seja contestando ou levando suas
próprias testemunhas. Atua na audiência, portanto, apenas para ter ciência e influir
na produção de provas orais do autor, para fins de evitar a concessão da
liminar possessória.
Não sendo
hipótese de audiência de justificação, concedido ou não o mandado liminar de
manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 dias subsequentes, a
citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 dias,
prosseguindo o processo pelo procedimento comum.
Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Se o réu
provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado
na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência,
responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 dias para
requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa
litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente
hipossuficiente. Trata-se de medida tendente a evitar que o réu venha a sofrer
prejuízos caso a liminar possessória seja posteriormente revogada e o autor
tenha provocado danos ao imóvel.
Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Tradicionalmente se afirma que as ações possessórias possuem natureza
dúplice, uma vez que admite a concessão de tutela jurisdicional a favor do réu.
Com efeito, conforme consta do artigo 556 do Código de Processo Civil, “é
lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da
turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.
Registre-se entendimento de Daniel Amorim Assumpção
Neves em sentido contrário. Segundo o autor, “sempre que inexistir essa
predeterminação das legitimações, de forma que qualquer dos sujeitos envolvidos
na relação jurídica material conflituosa possa ser o autor da demanda judicial,
a ação será dúplice. A conclusão é que na ação dúplice não existe qualquer
necessidade de o réu formular expressamente pedido contra o autor, já que pela
própria natureza do direito material debatido, a improcedência do pedido levará
o réu à obtenção do bem da vida discutido. Com esse entendimento, penso não ser
a contestação das ações dúplices formada por duas ‘partes’ distintas, em que de
forma separada o réu se defende (contestação genuína) e em outro momento ataca
(pedido com caráter reconvencional). Nas ações dúplices, a defesa propriamente
dita é que, se acolhida, entregará automaticamente o bem da vida ao réu, sem a
necessidade de pedido expresso e sem a preocupação com eventual afronta ao princípio
da inércia da jurisdição. Conclui-se que na ação dúplice, tal pedido, mais do
que desnecessário, será incabível”.
Ao que nos parece, realmente a previsão do artigo 556
do Código de Processo Civil traz hipótese especial de reconvenção, já
disciplinada no artigo 343 do Código de Processo Civil, não se tratando
propriamente de estipulação da ação possessória como sendo de natureza dúplice,
vez que a proteção possessória a favor do réu não decorrerá naturalmente da
tutela jurisdicional prestada, mas dependerá[5]
da formulação de pedido por parte do réu. E pedido formulado na própria
contestação consiste em reconvenção (ou pedido contraposto).
Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Nos termos do artigo 567 do Código de Processo Civil,
o possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse
poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante
mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso
transgrida o preceito.
Trata-se de evidente manifestação de tutela jurisdição
preventiva, assegurada na cláusula de acesso à justiça constante do inciso XXXV
do artigo 5º da Constituição Federal. Mas antes mesmo de ser assegurada a
tutela inibitória no texto constitucional, já se cogitava, desde muito, do
interdito proibitório para evitar a consumação do esbulho ou da turbação
possessória.
O procedimento do interdito proibitório segue, essencialmente, o rito das
ações de reintegração e de manutenção de posse, por força do que dispõe o
artigo 568 do Código de Processo Civil. Não há maiores peculiaridades,
aplicando-se o quanto foi dito antes à hipótese de fundado receio de agressão à
posse.
[1] REsp 755.861/SE, 4.ª Turma, STJ.
[2] AgRg no REsp 1.139.629/RJ, 4ª
Turma, STJ.
[3] AgRg no Ag 1.113.817/SP, 3ª Turma,
STJ e REsp 900.534/RS, 4ª Turma, STJ.
[4] REsp 890.598/RJ, 4ª Turma, STJ.
[5] RMS 20.626/PR, 3ª Turma, STJ.
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