Aula Leonardo Greco - 07/03/08 - Legitimidade e Interesse como condições da ação

 

Legitimidade e Interesse de agir

A segunda condição da ação é a legitimidade. Legitimidade das partes. Também chamado de legitimatio ad  blábláblá ou também chamada de qualidade para agir.

Art 2° do CPC/73 diz que para propor uma ação é necessário interesse e legitimidade.

O que é a legitimidade? O professor Alfredo Buzaid dizia que é a legitimidade é a pertinência subjetiva da lide.

A quem pertence a causa? Quem são as partes no litígio? As partes do litígio é que serão as partes da ação. Normalmente, a legitimidade é a qualidade para assegurar tanto o autor como o réu de uma ação, que possuem as partes na relação jurídica de direito material.

Ação de despejo. Quem é que pode propor a ação? O locador. Contra quem?Contra o locatário. Legitimidade ativa, o locador. Legitimidade passiva o locatário. Quem é que tem direitos de credito no contrato de locação que possa exigir a desocupação do imóvel? È o locador. Da parte de quem ele pode exigir? Do locatário. São partes na ação, que normalmente, são as partes na lide, que são as partes na relação jurídica de direito material.

E por isso o art 6° do CPC/73 diz que ninguém pode vir a juízo em nome próprio defender interesse alheio, salvo nos casos expressos em lei. Porque essa legitimidade, que tem as partes da relação jurídica de direito material, de assegurar como partes na ação que é uma legitimidade atual, é uma legitimidade que nós chamamos de ordinária. Porque, afinal, todo aquele que alega ter o direito, deve ter o direito de postulá-lo em juízo contra aquele que ele entende que deve alguma coisa ou em parte do qual ele tem o direito.

 Entretanto, as vezes, a lei dá legitimidade a um sujeito postular em juízo um interesse que não é dele, mas de outro. Aí é preciso ter cuidado, porque este fenômeno que é a qualidade de ser parte na ação, sem ser parte na rel. jur. de direito material, ir a juízo em nome próprio para defender um interesse alheio, que nós chamamos de substituição processual não se confunde com a representação.

Na representação eu dou uma procuração a alguém. Para ir a juízo postular um direito meu, o mandatário, o meu representante ele ñ é parte processual, ele ñ age em nome próprio, mas sim no meu nome. Eu continuo sendo parte, embora representado por aquele a quem eu conferi o mandato.

Quando o pai do menor, em nome do menor, postula um direito em favor do menor, ele não é substituto processual. Porque a parte é o menor. È um representante. Aí nos não estamos no plano das condições da ação, mas da capacidade processual, do pressuposto processual. Será que o menor está bem ou mal representado? Vamos ver se é mesmo o pai dele, através da certidão de nascimento.

Na substituição processual a parte não é titular de direito material. É aquele que a lei permite que venha postular e defender o dir. material de outrem.

Art 1182 do CPC/73 ao tratar da interdição, diz que o interditando será defendido pelo MP. A lei usa mal a palavra “representado”, porque não é uma representação. A lei dá ao MP no dever de defender a capacidade do interditando, e portanto atuar nesse processo de interdição em defesa da capacidade do interditando, agir em nome próprio na defesa de interesses alheios.

Art. 9  II do CPC/73 ao falar do Curador especial do réu revel citado por edital ou com hora certa. O réu foi citado por edital, não se sabe se tomou conhecimento ou não. Há uma suspeita dele não ter tomado conhecimento, então a lei manda que o curador especial o defenda, que no caso do estado do Rio de Janeiro é o Defensor Público. O defensor não tem mandado do Réu para defende–lo, ele ñ age em nome do Réu, ele age em seu próprio nome na defesa de interesse alheio.

 Há casos de substituição processual exclusiva e há casos de substituição concorrente ou simultânea. Ou seja, há casos em que o substituto atua sozinho, como é o caso do curador especial, e há casos em que o substituto atua junto com o substituído, é o caso da interdição, o réu se defende, mas independentemente dele se defender o MP o defende.

Por exemplo, o Réu é revel vai ser defendido pelo curador especial porque ele não apareceu para se defender, de repente ele aparece, aí cessa a defesa pelo curador especial, o Réu fica sozinho, porque a parte na relação jur. de dir. material é ele, o Réu. Na interdição o MP vai defender o interditando até o fim, mesmo que com a presença dele.

A substituição processual é excepcional. Tem que ser excepcional, para ampliar as possibilidades de defesa de quem possa a ter alguma deficiência na sua defesa,como é o caso do interditando, que pode não ter discernimento para exercer bem a sua defesa ou no caso do réu revel citado por edital ou com hora certa, que pode não ter tomado conhecimento da ação.

Mas a lei estabelece outros casos de substituição processual, por exemplo, no regime dotal, uma das espécies do regime patrimonial, de bens do casamento, no regime do CC/16, não existe mais no CC/02, mas os casamentos anteriormente celebrados nesse regime continuam sujeitos a ele. Regime Dotal era usado principalmente pq a mulher ainda não tinha se emancipado.  O pai para desencalhar a filha, muitas vezes atraía candidatos dando a eles o dote. Esse dote era uma doação á filha, mas entregue a administração do marido. E se houvesse qualquer litígio a respeito desses bens dotais, quem tinha que defender em juízo os bens da mulher era o marido. A mulher era relativamente incapaz até 1962. Depois dessa data ele não é mais considerada incapaz, mas o regime dotal continua, quem vai defender os bens que o pai dela deu para ela é o seu marido. Eu acho que isso é inconstitucional para mulher, se a mulher quiser defender seus direitos, esta na CF o direito dela. Nenhuma ameaça de lesão ao direito pode ser subtraída da apreciação oficial, se o marido não defende o direito dela, ela não pode ser privada de pedir a tutela de seus direitos.

A substituição processual, diante da evolução do direito moderno, em favor da cidadania, em favor da dignidade humana, em favor dos dir. fundamentais, ainda é um instituto inchado de problemas.

 Porque, por exemplo, a doutrina tradicional costuma dizer que a sentença proferida na causa em que a parte foi defendida pelo substituto processual para fazer coisa julgada em relação a ele, substituto, também o faz em relação ao substituído. Ora, isso não pode acontecer sempre. Claro que no caso do substituído no caso de réu revel citado por edital foi chamado a se defender e não atendeu a citação, é razoável que a sentença faça coisa julgada em relação a ele. Mas se o substituído não se defendeu porque jamais foi chamado a se defender, como é que a sentença vai fazer coisa julgada?

E aí, outros tem defendido e eu mesmo, que em muitos casos de substituição processual, a sentença só faz coisa julgada quando for in utilibus, a favor do substituído, nunca contra. Porque ninguém pode perder o direito de uma sentença judicial pode por um processo de não se defendeu, que não teve possibilidade de se defender porque não foi chamado.

Na ação civil pública, que é aquela ação coletiva para a tutela de interesses difusos, coletivos strito sensu ou individuais homogêneos (regulada na lei 7347/85 do CDC, art. 81 e seguintes) a legitimidade do MP, das associações, para a defesa desses interesses coletivos ou difusos ou individuais homogêneos, a meu ver, é uma legitimidade extraordinária, como o substituto processual.

Mas esta matéria não esta pacificada, há autores como o prof. Paulo César Carneiro da UERJ, defendem que é uma legitimidade ordinária. Na verdade o MP não defende os interesses, por exemplo, dos cegos, numa ação coletiva ele não esta defendendo o interesse dele, nem esta defendendo o interesse geral de uma comunidade. Esta defendendo interesses de um grupo dentro da comunidade.

Ao meu ver, ele é um substituto processual e não um legitimado ordinário. É um legitimado extraordinário.

No Brasil a legitimação extraordinária ou substituição processual sempre depende de lei, porque ela esta expressa no art.6 do CPC/73. A regra é que a legitimidade é ordinária partes na rel. jur. de dir. material, partes na lide. Quem pode propor uma ação contra outrem? Quem alegar um dir. seu em face do qual ele está propondo a ação. Essa é a regra. Se eu alego meu dir. em relação contra A e proponho contra B eu sou carecedor da ação por falta de legitimidade passiva. Se eu alego um dir. que não é meu, eu sou carecedor da ação por falta de legitimidade ativa. A menos que a lei permita a minha legitimação extraordinária.

E a legitimação ordinária e a exigência que só a lei pode permitir a legitimação extraordinária nada mais é do que a proteção da liberdade de cada um. Se eu não quero propor ação nenhuma contra o meu vizinho de cima, ninguém pode ir a juízo reivindicar um dir. meu. Eu é que tenho que reivindicar se eu quiser. Ninguém pode me obrigar. As vezes eu tenho medo de brigar c meu vizinho de cima, eu sou mais fraco, eu não tenho condições de lutar com ele, então vem o MP ou uma associação e propõe uma ação em nome de todos do prédio contra o vizinho de cima, uma ação coletiva.

As ações coletivas dos sindicatos, das associações, do MP são uma muleta para dar condições de ingresso ao juízo, de acesso a justiça para pessoas que talvez até quisessem entrar na justiça, mas que não esta disposta a brigar c seu adversário ou ate para as pessoas para quem o litígio individual ia ser muito custoso.

Então, normalmente na legitimação ordinária, o autor tem que afirmar que ele é titular de um dir. material, e que esse dir. é contra o Réu.

 

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A 3° condição da ação é o interesse de agir. O conceito tradicional do interesse de agir é a necessidade de recorrer a jurisdição para alcançar o bem da vida. Por que eu preciso ir a juízo para alcançar o gozo de um determinado bem? Porque há uma pretensão resistida, há uma lide. È a resistência de alguém impedindo que eu me aposse de um bem que eu acho q é meu. Como a lei , a sociedade civilizada, regida pelo direito impede a auto tutela, fazer justiça com as próprias mãos, é até crime se justificar com as próprias razoes, então eu vou a justiça requerer este bem da vida. Aí é que nasce o interesse de agir. Ou nasce da lide ou nasce da própria lei.

Há certos direitos que mesmo sem lide,a lei não permite que o autor alcance seu gozo a não ser mediante uma ação judicial,mediante uma decisão judicial. É o que acontece na jurisdição voluntária, no que Carnellutti chamou de processos sem lide. Ex. Interdição. O réu não pode chegar no cartório e pedir: “anota aí, eu sou maluco”. Tem que ir a juízo, é a lei que impõe a quem quer obter a suspensão ou a supressão da capacidade civil . A mulher quer anular o casamento c seu marido, os dois querem anular o casamento, mas não podia sem ter uma sentença judicial. Não há lide entre elas, mas a lei diz que anulação de casamento só mediante a sentença judicial. O interesse de propor uma ação não decorre da resistência do outro, ocorre da imposição da lei.

Então o interesse de agir nasce lide ou da imposição da lei. Um determinado efeito jur. só pode ser alcançado através de uma decisão judicial.

O interesse de agir  suscita muitas controvérsias e nessa introdução a gente não pode tratar de todas as exceções. Mas hoje se fala no interesse- necessidade, utilidade e adequação.

Vejam que eu defini interesse como necessidade.

O interesse- utilidade se aplicaria à certas situações em que a lei permite que o efeito jurídico seja alcançado por provimento jurisdicional,mas ñ é estritamente necessário. Esse efeito jur. poderia ser alcançado por outras vias, mas ainda sim , a lei permite, ñ impõe. Ex. Separação consensual pode ser feita judicialmente ou extrajudicialmente. A escolha da via judicial pode ser justificada por fornecer mais segurança jurídica, pode haver alguma suspeita do outro. é uma garantia.

Esse interesse –utilidade também existe nas ações declaratórias. As ações meramente declaratórias. Eu peço ao juiz que declare a validade de um contrato. Ele existe. eu só quero que o juiz declare a validade do contrato. Eu tenho interesse de agir? As duas partes estão cumprindo o contrato. Qual a necessidade de ir ao juiz pedir que ele declare que ele seja valido? Ele já era válido com a presença judicial ou sem. Mas existe um dúvida, alguém esta questionando se o contrato é válido e isso pode me fazer sofrer riscos num momento futuro, então eu vou a justiça para que declare sua validade. Essa declaração não vai resultar em sentença, mas a medida vai ser útil para garantir a segurança jurídica. Então esse seria o interesse utilidade.

Na minha opinião, todo interesse utilidade é interesse necessidade. Necessidade de segurança jurídica, de obter o provimento jurídico.

Às vezes a gente também vê o interesse utilidade em certas ações que a parte não precisaria propor, mas propõe. Ex. A prefeitura pode, sem precisar ir a justiça, demolir qualquer prédio urbano ou rural que corre risco de desabamento. Isto esta na legislação urbanística de qualquer município. Ex Palace II, como havia muita polêmica, em relação ao desabamento e a prefeitura ñ queria sofrer desgaste de imagem, ela propôs uma ação judicial e pediu ao judiciário q autorizasse a demolição. Muitos dizem que a prefeitura não tinha interesse d agir , pq ela não tinha necessidade de ir a justiça, ela podia demolir. Ela foi a um órgão imparcial para que não fosse só ela que dissesse que aquele prédio deveria ser demolido. No momento em que ela entrou com a ação, ela renunciou ao poder de auto administração. E é bom que isso aconteça pq no estado democrático o estado deve justificar seus atos deve ser transparente.

Ex. O reitor Vilena tomou posse e os alunos acharam que ele era um interventor, um ditador. Então, os estudantes invadiram a reitoria. A UFRJ podia ter chamado a polícia para ter retirado os estudantes a força, mas já imaginaram se isso ocorre? Se algum estudante morre? A reitoria recorreu ao judiciário com uma ação de reintegração de posse. Aí é o oficial de justiça que estava acompanhado da policia que retira os estudantes. Se houver algum abuso de poder, não é pelo reitor. A Universidade não tinha interesse de agir para aqueles que acham que o poder de auto tutela da administraçao publica é irrenunciável, porque podia ela própria chamar a policia para retirar os estudantes. Mas ela por tolerância, para alimentar esse clima mais aberto e mais democrático ela buscou a justiça.

O interesse adequação, para mim não é condição da ação. É pressuposto processual. Este interesse é adequação do provimento ou do procedimento à obtenção do efeito jur. desejado, do bem da vida.

Se eu formulo um pedido que não é apto a alcançar aquele bem da vida, o provimento que eu estou pedindo é inadequado. E a minha petição inicial é inepta. Esta lá no art. 295.

Ex. inadequação de provimento - eu propus uma ação possessória alegando que o réu é esbulhador do meu imóvel ele invadiu meu imóvel, ai o juiz diz na sentença a partir das provas, da contestação do Réu, que não houve esbulho. O Réu era inquilino. a reintegração de posse é um procedimento inadequado. Para retirar um inquilino do imóvel é preciso rescindir o contrato de locação. O provimento para retirada do ocupante é inadequado.

O juizado especial, não segue essa regra. O Greco conta o caso da conta de telefone. Que o autor pega uma conta de telefone e pede R$ 6000,00 pq o vizinho dele conseguiu essa quantia. Ele nem sabe o que vai pedir. Mesmo assim o juiz percebe a ignorância do autor e orienta-o para conseguir esse direito, porque ele vê que a pessoa não possui nenhuma assistência jurídica. Há flexibilização do art. 264. Não desrespeita a autonomia de vontade do autor. Como disse Calamandrei a justiça não foi feita para fantoches, foi feita para seres humanos tal como eles são. Sobre a sobrecarga no judiciário devido a estas demandas Greco responde: O que é mais importante? O comodismo do Estado ou o cidadão ter seus direitos respeitados? O estado de dir. contemporâneo esta baseado em alicerces de respeito aos dir. fundamentais. O estado tem o dever de advertir, que os alemães chamam de blábláblá o juiz não vai impor sua visão à causa, ele só vai, como Sócrates, na maiêutica socrática, perguntar a parte se é isso ou aquilo que ela quer sem impor sua vontade. O juiz não pode impor o que o autor vai pedir, ele vai tentear conduzir a parte a esclarecer o que ela quer. ou então ele pede que a parte procure o defensor publico para que ele volte c a formulação de um pedido se ele conseguir ali mesmo o esclarecimento ele perceber q a parte tem condições de se defender ele deixa seguir assim.(art 9° & 2° da lei 9999)

Ex. Procedimento inadequado - Quando impetram um MS e o juiz na hora denega o pedido, pois não era caso de MS. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Falta de dir. líquido e certo. Porque na verdade os fatos são controvertidos. O MS é um procedimento sumario, que não possibilita ação probatória, não possibilita realização de audiência, inquisição de testemunhas, estudos periciais. Ou os fatos são incontroversos ou são provados por prova documental. Fora disso não cabe MS.Os defensores do interesse adequação dizem que isso é falta de interesse de agir. Não. Esse autor que impetrou o MS errado, ele continua tendo interesse de agir para alcançar o bem da vida, só que ele deu o tiro errado. Ele usou o meio inadequado. Isso é falta de pressuposto processual. Pressuposto objetivo, subordinação do procedimento as normas legais, neste caso para se alcançar o dir. era necessário se adotar um outro procedimento.

O provimento ou procedimento inadequado para alcançar o bem da vida constitui o chamado interesse adequação, que ao meu ver, não soa falta de condição da ação, falta de dir. a jurisdição e sim falta de pressuposto de validade do processo. Pois o dir. a jurisdição existe, só que ele não é atingível por este provimento ou procedimento adotado.

Tem duas decisões da justiça italiana que se referem a estes casos em que o autor da o tiro errado. Foi decidido que seja aproveitado esse tiro errado e que ele se converta no procedimento adequado para que o autor não sofra um prejuízo maior da impossibilidade de tutela por aquela via, que muitas vezes ate impede que ela use outra via. E, portanto, vai privá-la da tutela do direito. No Brasil, essa idéia vai soar como absurda. Mas não é. É muito fácil para o judiciário lavar as mãos. Mas ele não deve fazer isto. Deve exercer a jurisdição na forma da lei, mas deve facilitar o julgamento do litígio, a tutela do dir. material. E não ficar com formalismos, só criando entraves.

Ex. carimbo ilegível - Centenas de recursos não foram reconhecidos porque o carimbo estava ilegível. Não dava para ver a data que o recurso foi pedido. Mas isso não é culpa do recorrente, a falta de tinta no carimbo do tribunal não é culpa do recorrente.  Batem a porta da justiça na cara do cidadão, porque o judiciário não foi capaz de ter tinta no carimbo. Essa é uma justiça egoísta que esta preocupada com o conforto do juiz.  É um justiça que é feita contra nós e não para nós.

Será que existem outras condições da ação? Pois o art 267 da a entender que não é uma enumeração exaustiva. Na minha opinião ñ há outras condições da ação.

O segundo problema é o do limite entre as condições da ação. Elas são questões processuais ou são questões de dir. material? Há sistemas processuais como o sistema alemão que só existem 2 tipos de questões: a processual e a de dir. material e não se fala de condições da ação. Nosso CPC/73 adotou a trilogia, 3 tipos de questões, pressupostos processuais, condições da ação e mérito.

Mas embora tenha adotado a trilogia de questões, o CPC/73 jogou as condições da ação junto com os pressupostos processuais nos motivos de extinção do processo sem a resolução de mérito. Então para nosso código, as condições da ação não são mérito. Mas aí vem a critica, mas como é que o juiz vai aferir se o pedido é licito, se a parte é legitima, se tem necessidade de tutela jurisdicional sem examinar qual é o dir material? É sob a luz do dir. material alegada pelas partes que o juiz afere se ela tem ou não as condições da ação. Como é que o dir. positivo diz que é uma questão processual? Quando na verdade elas são aferidas à luz do dir. material. Depois de longa discussão, de um longo processo, ele descobre que o autor não é titular de dir.material, ele deve julgar improcedente o mérito ou julgo carecedor da ação por falta de legitimidade.

A doutrina encontrou uma solução que é de que o exame de condições da ação realmente se dá olhando o juiz para o direito material tal qual alegado pelo autor, num juízo hipotético, in statu assertionis. Quando o juiz decide se o autor tem ou não condições da ação, ele não está julgando o mérito, definitivamente o dir. material, ele só está examinando em face da hipótese que o autor descreveu, se aquela hipótese se confirmar e ficar comprovada, se o pedido poderá ser acolhido.

O exame das condições da ação é um exame da procedência das alegações do dir. material do réu, da procedência hipotética das alegações do réu, se se confirmar a hipótese que o réu apresentou.

Ex. A mulher propõe uma ação de separação contra o marido. O marido vem e diz que a certidão de casamento é falsa. O juiz chega a conclusão que ele não é realmente o marido daquela mulher. Julga a autora carecedora de ação falta de blábláblá de causa ou julga o pedido improcedente? Julga improcedente. Porque em face da hipótese que a autora afirmou, ela era parte legitima, agora se essa hipótese for comprovada é julgamento de mérito.

Ex. A mulher afirmou que não era casada com o marido, mas que mesmo não sendo casada ela tem dir. a separação, com a partilhas dos bens, a guarda dos filhos, pensão. O juiz vai julgá-la carecedora da ação.

As condições da ação funcionam como filtro. Na verdade para limpar desde logo aquelas ações que são manifestamente inviáveis. Porque o pedido é ilícito ou a parte não tem legitimidade, que não tem interesse...Mas esse filtro pode ser desvirtuado. E esse é o perigo da teoria da asserção. Basta que o autor afirme que ele possui o dir material para colocar o réu na justiça. O réu não poderia ser molestado a não ser por uma ação viável. Essa é a justiça escancarada no Brasil. Ela deve estar de portas abertas, mas não escancarada. Não se pode transformar o acesso a justiça, dir a jurisdição, dir. de ação, num instrumento de perseguição do mais forte sobre o mais fraco, num instrumento de demandismo de quem, não tendo dir. algum, mente e fica bem. A justiça é tolerante com a ma fé e a mentira, permite que o inocente seja molestado.

 Para que as condições da ação não se transforme nesse instrumento de demandismo temerário, é preciso que a afirmação do dir pelo autor seja consistente. Que ele faça a afirmação de um dir. verossímil, ele tem que provar. É humilhante ter que submeter o réu a pagar adv., passar anos se defendendo, sair no jornal q ele é parte de processo, tudo isso por causa de um aventureiro que afirmou um fato completamente inverossímil. Mesmo se for verossímil , se o autor tem provas  ele tem que fornecê-las ao juiz. Conforme o art 293 do CPC/73, os documentos necessários a propositura da ação são os documentos que o autor deve ter em seu poder como prova pré constituída que demonstra a viabilidade da existência do dir material. A consistência da hipótese por ele formulada.

Às vezes o autor não tem documento nenhum. Não seria justo exclui-lo só porque ele não tem provas daquilo que ele afirmou,mas nesse caso o juiz deve exigir que ele explique de boa fé porque ele não tem documento nenhum e num 2° momento exigir outras provas.