Consiste a prova testemunhal na modalidade de prova em que um terceiro é
chamado a externar oralmente em juízo sua percepção (extraída por qualquer dos
sentidos: visão, olfato, audição, tato ou paladar) a respeito dos fatos
subjacentes à demanda.
É possível que a testemunha tenho presenciado o fato sobre o qual irá
depor (testemunhas presenciais) ou que dele tenha tomado conhecimento através
de informações prestadas por outrem (testemunhas referenciais), caso em que
será utilizada como mero indício. Quando uma testemunha faz menção em seu
depoimento a outra pessoa que também tenha presenciado o fato, esta será
eventualmente ouvida como testemunha referida.
Trata-se do mais antigo meio de prova, que em razão de sua falibilidade
(seja por esquecimento, pela percepção equivocada sobre os fatos ou mesmo por
má-fé) chegou a ser considerada de menor importância ou a “prostituta das
provas”. Atualmente, a prova testemunhal está disciplinada nos artigos 442 a 463
do Código de Processo Civil, sendo de utilização corrente na praxe forense.
O artigo 442 do Código de Processo Civil estabelece a utilização da prova
testemunhal como regra, salvo se tiver vedação expressa no ordenamento que
incida sob a causa posta a julgamento, como no artigo 443 do CPC e no artigos
16, §5º e 55, §3º da lei 8.213/91[1].
O artigo 227 do Código Civil estabelecia tradicional vedação (resquício
do sistema de provas tarifárias) de utilização de prova exclusivamente
testemunhal em relação a negócios jurídicos cujo valor ultrapassasse o
equivalente ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tem em que
foram celebradas. Tal preceito foi revogado pelo inciso II do artigo 1.072 do
Código de Processo Civil, de modo que tal restrição não se aplica mais.
Não obstante, não se sabe se por falha ou esquecimento, o parágrafo único
do artigo 227 do Código Civil não foi revogado e estabelece que “qualquer que
seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como
subsidiária ou complementar da prova por escrito”. Tal dispositivo infelizmente
inferioriza a prova testemunhal e não faz o menor sentido diante do livre
convencimento motivado.
Segundo consta do artigo 443 do Código de Processo Civil, o juiz
indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou
confissão da parte (inciso I) ou que só por documento ou por exame pericial
puderem ser provados (inciso II). Conforme analisamos na teoria geral das
provas, está inserido no poder instrutório do juiz indeferir as provas inúteis
ou meramente protelatórias.
Nos casos em que a lei exigir prova escrita da
obrigação, como artigos 16, §5º e 55, §3º da lei 8.213/91, é admissível a prova
testemunhal quando houver começo de prova por escrito (prova literal), emanado
da parte contra a qual se pretende produzir a prova.
Também se admite a prova testemunhal quando o credor
não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da
obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de
hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída
a obrigação. Tal previsão não tem o condão de afastar, no entanto, eventuais
exigências de apresentação de instrumento público, como as certidões de
casamento, de óbito, de propriedade de bem imóvel, etc.
O artigo 446 do Código de Processo Civil preceitua que
é lícito à parte provar com testemunhas nos contratos simulados, a divergência
entre a vontade real e a vontade declarada (inciso I) e nos contratos em geral,
os vícios de consentimento (inciso II).
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto
as incapazes, impedidas ou suspeitas, nos termos do artigo 447 do Código de
Processo Civil. São incapazes, de acordo com o parágrafo 1º deste dispositivo, o
interdito por enfermidade ou deficiência mental (inciso I); o que, acometido
por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não
podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a
transmitir as percepções (inciso II); o que tiver menos de 16 anos (inciso III)
e o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes
faltam (inciso IV).
Consideram-se impedidos de depor como testemunhas,
conforme previsto no parágrafo 2º do artigo 447 do Código de Processo Civil, o
cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o
colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa
relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o
juiz repute necessária ao julgamento do mérito (inciso I); o que é parte na
causa (inciso II); o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o
representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que
assistam ou tenham assistido as partes (inciso III).
O parágrafo 3º do artigo 447 do Código de Processo
Civil prevê, por sua vez, que são suspeitos o inimigo da parte ou o seu amigo
íntimo (inciso I) ou quem tiver interesse no litígio (inciso II).
Sendo necessário, ou seja, se não houver outro meio de
prova possível de ser produzido, pode o juiz admitir o depoimento das
testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, ouvindo-as como informante, caso
em que os depoimentos serão prestados independentemente de compromisso, e o
juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer, conforme se extrai dos
parágrafos 4º e 5º do artigo 447 do Código de Processo Civil e dos parágrafos
1º e 2º do artigo 228 do Código Civil.
A doutrina pontua que tal possibilidade de oitiva como
informante não se aplica ao cego pelo que viu, ao surdo a respeito do que
ouviu, por questões lógicas. Quanto ao interdito por enfermidade ou deficiência
mental há divergência em razão da superveniência do Estatuto da Pessoa com
Deficiência. O parágrafo 2º do artigo 228 do Código Civil estabelece, nesse
contexto, que “a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de
condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de
tecnologia assistiva”.
Se o juiz tiver presenciado os fatos subjacentes à
demanda sua atuação no processo não deve ser como julgador, estando impedido
para tanto, mas como testemunha. Ambos são terceiros imparciais, mas
desempenham funções distintas, naturalmente. Neste sentido o artigo 452 do
Código de Processo Civil preceitua que quando o juiz da causa for arrolado como
testemunha, declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam
influir na decisão, caso em que será vedado à parte que o incluiu no rol
desistir de seu depoimento (inciso I) e se nada souber, mandará excluir o seu
nome (inciso II), permanecendo-se como juízo natural da causa.
Nos termos dos artigos 378 e 380 do Código de Processo
Civil, respectivamente, “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder
Judiciário para o descobrimento da verdade”, incumbindo ao “terceiro, em
relação a qualquer causa, informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que
tenha conhecimento”. Dessa forma, um dos deveres da testemunha é comparecer em
juízo para fins de prestar seu depoimento, de modo que o seu não comparecimento
injustificado após ter recebido a intimação do juízo acarreta sua condução
coercitiva (“sob vara”) e responsabilidade pelas despesas do adiamento (artigo
455, §5º, CPC).
A testemunha também tem o dever de depor (e dizer a
verdade) sobre os fatos de que tem conhecimento, salvo nas hipóteses do artigo
448 do Código de Processo Civil, que dispensa a testemunha de depor sobre fatos
que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus
parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro
grau (inciso I); ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar
sigilo (inciso II). Nestes casos, a testemunha pode requerer ao juiz, na
Audiência de Instrução e Julgamento, que a escuse de depor, decidindo o juiz de
plano após ouvidas as partes.
Comparecer em juízo e dizer a verdade é um “múnus”
público (artigo 463, CPC) exercido pela testemunha, que auxilia o juiz a
reconstruir de modo correto os fatos da causa, de modo que o juiz deverá
advertir à testemunha que incorre em sanção penal decorrente do crime de falso
testemunho (artigo 342, Código Penal) quem faz afirmação falsa, cala ou oculta
a verdade. crime de falso testemunho.
As partes devem requerer a produção da prova
testemunhal na primeira oportunidade de falar nos autos (petição inicial quanto
ao autor e contestação em relação ao réu). Na praxe forense, como vimos
estudando, os juízes costumam abrir nova oportunidade, após a fase das
providências preliminares, para que as partes especifiquem as provas que
pretendem produzir. Recorde-se que o juiz possui poderes instrutórios nos
termos do artigo 370 do Código de Processo Civil, de modo que pode determinar a
produção de prova testemunhal de ofício.
Conforme consta do parágrafo 4º do artigo 357 do
Código de Processo Civil, caso o juiz tenha determinado a produção de prova
testemunhal na decisão de organização do processo (da atividade probatória,
mais precisamente), fixará prazo comum não superior a 15 dias para que as
partes apresentem rol de testemunhas, de modo que as partes possam exercer
contraditório em relação às testemunhas arroladas pela parte adversa. Caso a
organização do processo tenha sido realizada em cooperação com as partes em
audiência designada para este fim, as partes já devem levar o rol para este
ato.
O número de testemunhas arroladas não pode ser
superior a 10, sendo 3, no máximo, para a prova de cada fato, podendo o juiz
limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos
fatos individualmente considerados. Sendo necessário, nada impede que o juízo
colha o depoimento de testemunhas em número superior a esta limitação legal.
Sendo as testemunhas excedentes ouvidas como testemunhas do juízo, por força de
seu poder instrutório[2].
De outra ponta, o enunciado nº. 300 do FPPC prevê que “O juiz poderá ampliar ou
restringir o número de testemunhas a depender da complexidade da causa e dos
fatos individualmente considerados”.
Nos termos do que consta do artigo 450 do Código de
Processo Civil, o rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a
profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de
Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da
residência e do local de trabalho. Depois de apresentado o rol, a parte só pode
substituir a testemunha, conforme preceitua o artigo 451, que falecer (inciso
I); que, por enfermidade, não estiver em condições de depor (inciso II); ou
que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada
(inciso III).
Cabe ao advogado da parte informar ou intimar, nos
termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, a testemunha por ele arrolada
do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação
do juízo. A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento,
cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 dias
da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de
recebimento. Não sendo realizada a intimação, importará em desistência da
inquirição da testemunha.
A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à
audiência, independentemente da intimação, e caso a testemunha não compareça,
será presumido que a parte desistiu de sua inquirição.
Nos termos do parágrafo 4º do artigo 455 do Código de
Processo Civil, a intimação será feita pela via judicial quando for frustrada a
intimação pelo advogado mediante carta com aviso de recebimento (inciso I);
quando sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz (inciso
II); quando figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese
em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em
que servir (inciso III); quando a testemunha houver sido arrolada pelo
Ministério Público ou pela Defensoria Pública (inciso IV); quando a testemunha
tiver a prerrogativa de ser inquirida em sua residência ou onde exerçam sua
função (inciso V).
Conforme adiantado, o parágrafo 5º do artigo 455
estabelece que a testemunha que for intimada (pelo advogado ou pelo juízo) e
deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas
despesas do adiamento.
O artigo 453 do Código de Processo Civil preceitua que
as testemunhas devem depor em audiência de instrução e julgamento, na sede do
juízo (artigo 449) perante o juiz da causa, exceto as que prestam depoimento
antecipadamente (inciso I) e as que são inquiridas por carta (inciso II)
precatória, rogatória ou de ordem, assim como aquelas que possuem prerrogativa
de prestar depoimento em sua residência ou no local onde exercem suas funções,
caso exerça a prerrogativa.
É direito da testemunha o ressarcimento da despesa que
efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte que a arrolou pagá-la
logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 dias, uma vez que se
considera o depoimento prestado em juízo como serviço público (auxiliar
eventual do juízo). Se a testemunha se sujeitar ao regime da legislação
trabalhista (ou mesmo no funcionalismo público, segundo a doutrina), não
sofrerá perda de salário nem desconto no tempo de serviço em razão do
comparecimento à audiência.
Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por
outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de
prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e
lugar para inquiri-la, conforme previsto no parágrafo único do artigo 449 do
Código de Processo Civil.
A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção
ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser
realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer,
inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. Não havendo tal
estrutura instalada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no
sentido de ser direito da testemunha ser ouvida no foro de seu domicílio, mediante
carta precatória[3].
Segundo previsão do artigo 454 do Código de Processo
Civil, são inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função o presidente
e o vice-presidente da República (inciso I); os ministros de Estado (inciso
II); os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho
Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior
Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do
Trabalho e do Tribunal de Contas da União (inciso III); o procurador-geral da
República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público (inciso
IV); o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o
procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor
público-geral do Estado (inciso V); os senadores e os deputados federais
(inciso VI); os governadores dos Estados e do Distrito Federal (inciso VII); o
prefeito (inciso VIII); os deputados estaduais e distritais (inciso IX); os
desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os
conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (inciso
X); o procurador-geral de justiça (inciso XI); e o embaixador de país que, por
lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil
(inciso XII).
Nestes casos, o juiz solicitará à autoridade que
indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da
petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como
testemunha. O juiz comparece ao local no horário agendado, geralmente
acompanhado de ao menos 1 auxiliar, sendo assegurado à autoridade arrolada como
testemunha que esteja assistido por advogado, bem como se passa com a parte
adversa.
Passado 1 mês sem manifestação da autoridade ou quando
a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a
colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados, o juiz
designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do
juízo.
O juiz inquirirá as testemunhas separada e
sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para
que uma não ouça o depoimento das outras, sendo possível que haja alteração na
ordem pelo juiz, caso as partes concordem. Antes de depor, a testemunha será
qualificada, declarará ou confirmará seus dados, informará se tem relações de
parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo e prestará
compromisso de dizer a verdade que souber e lhe for perguntado, sendo advertida
pelo juiz que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta
a verdade.
É lícito à parte contraditar a testemunha,
arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a
testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com
documentos ou com testemunhas, até 3, apresentadas no ato e inquiridas em
separado. Provados ou confessados tais fatos, o juiz dispensará a testemunha ou
lhe tomará o depoimento como informante.
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente
à testemunha, podendo o juiz inquirir a testemunha a qualquer momento,
começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir
a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade
probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não
se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou
vexatórias, hipótese na qual as perguntas indeferidas serão transcritas no
termo, se a parte o requerer.
O depoimento poderá ser documentado por meio de
gravação. Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro
método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo
depoente e pelos procuradores. Se houver recurso em processo em autos não
eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio
de sua documentação eletrônica. Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á
o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica
de atos processuais.
O artigo 461 estabelece que o juiz pode ordenar, de
ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas
declarações da parte ou das testemunhas (inciso I) ou a acareação de 2 ou mais
testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado que
possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações (inciso II).
Os acareados serão reperguntados para que expliquem os
pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação. A acareação
pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real.
[1] Artigo 16, §5º, lei 8.213/91: “§
5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova
material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte
e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do
segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência
de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento”;
Artigo 55, § 3º, lei 8.213/91: “A comprovação do tempo de serviço para os fins
desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial,
observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for
baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a
prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior
ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento”..
[2] REsp 1.028.315/BA, 3ª Turma, STJ.
[3] REsp 161.438/SP, 4ª Turma, STJ.
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