Requisitos
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Da previsão constitucional do Mandado de Segurança se extraem os seguintes requisitos: i) subsidiariedade em relação ao “habbeas corpus” e ao “habeas data”; ii.) ato estatal ilegal ou abusivo; iii.) praticado por autoridade pública ou agente delegatário da função pública; iv.) classificado como direito líquido e certo. Consta ainda uma outra exigência na lei 12.016/09, representada pelo v.) prazo decadencial de 120 dias.
Os tópicos seguintes se dedicam essencialmente às principais considerações sobre estes requisitos essenciais.
Subsidiariedade do Mandado de Segurança
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Consiste o Mandado de Segurança em uma via subsidiária, cabível apenas nos casos em que não se possa manejar o habeas corpus ou o habeas data. Esta subsidiariedade derivou do debate acadêmico travado entre Rui Barbosa (contrário) e Pedro Lessa (favorável), que resultou na conhecida expressão: "doutrina brasileira do habeas corpus".
Em alguns casos, a linha que separa o âmbito de incidência do MS e do Habeas data é tênue, como na hipótese em que se pretenda obter cópia de processo administrativo de seu interesse. Como o habeas data restringe-se à situação em que se pretende obter informações sobre a pessoa do impetrante, neste caso apresentado será cabível Mandado de Segurança, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. n.º 904.447/RJ.
Objeto do Mandado de Segurança: ato ilegal ou abusivo praticado pelo Estado
O objeto do Mandado de Segurança consiste em ato do poder público, praticado de forma ilegal ou mediante abuso de poder, contra o qual não caiba habeas corpus ou habeas data, como analisado. Registre-se, desde logo, a impropriedade da expressão legal "ilegalidade ou abuso de poder", pois, tecnicamente, ilegalidade é gênero que comporta o abuso de poder, como uma de suas espécies, ao lado, por exemplo do desvio de poder.
Esta ilegalidade pode derivar de qualquer inobservância aos requisitos do ato administrativo, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivação e objetivo.
O direito brasileiro consolidou a tutela jurisdicional preventiva, que visa a repelir ameaça de lesão, evitando que esta venha a se consumar. Significativa é a previsão constitucional desta espécie de tutela, como se extrai do inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna. Trata-se de medida que agrega efetividade à tutela jurisdicional, sendo o Mandado de Segurança preventivo uma de suas várias espécies, para os casos em que haja iminente ameaça de lesão a direito líquido e certo. O que importa, portanto, é a fundada ameaça e não mero receio de lesão.
Trata-se de mais uma restrição que não conta com guarida constitucional, tendo sido ajuizada a ADIn 4.296-DF para impugná-la.
Deve-se ter em mente, para a adequada compreensão desta hipótese, a distinção entre os atos administrativos “stricto sensu” (ou atos de império) e os atos de gestão (ou atos privados da administração). Naqueles, o Estado atua na relação jurídica em uma posição de supremacia, dotado de garantias e prerrogativas, pois está exercendo uma parcela de sua Soberania. Já nos atos de gestão, as partes estão em posição de igualdade, retirando-se do Estado suas prerrogativas, nos termos do artigo 173, parágrafo segundo, da CRFB/88.
O Mandado de Segurança somente será cabível para impugnar atos administrativos que se insiram na primeira daquelas categorias, ou seja, os atos administrativos “stricto sensu” ou atos de império, como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. 1.078.342/PR, assim como no CC107.409.
Os incisos I e II do artigo 5º da Lei 12.016/2009 vedam a concessão do Mandado de Segurança quando se trate de ato ou decisão judicial contra os quais caiba recurso com efeito suspensivo. A jurisprudência confere interpretação restritiva a estes dispositivos, admitindo o cabimento do Mandado de Segurança se o impetrante renunciar à via administrativa, por incidência da garantia constitucional do acesso à justiça.
O Enunciado n.º 429 da súmula de jurisprudência dominante do STF dispõe que: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Não se trata, na verdade, de exceção à causa de exclusão de cabimento do Mandado de Segurança que acabamos de ver.
Ocorre que, sendo impugnado ato omissivo da administração, não faz sentido falar-se em efeito suspensivo de recurso, pois o que o impetrante deseja é justamente o efeito contrário à suspensão dos efeitos, mas a concretização do ato que não ocorreu. A hipótese se amolda ao chamado “efeito suspensivo ativo”, que consiste na antecipação de tutela em grau recursal, conforme analisaremos nestas Anotações quando do capítulo dos recursos.
Com relação às decisões judiciais, é interessante perceber que cada vez mais o ordenamento jurídico vem sendo alterado no sentido de se retirar o efeito suspensivo automático, “ex legis”, para atribuir ao relator do recurso a análise do caso concreto quanto à necessidade de concessão do efeito suspensivo, o que se daria, dessa forma, “ope iudicis”. Nestes casos, se o relator não conceder o efeito suspensivo requerido pela parte recorrente, ainda ser-lhe-á facultada a via do Mandado de Segurança.
Outra hipótese de exclusão do cabimento do Mandado de Segurança é a decisão judicial transitada em julgado, conforme se vê do inciso III do artigo 5º da LMS e do enunciado n.º 268 da súmula de jurisprudência dominante do STF: “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.
A razão de ser desta norma reside no fato do ordenamento jurídico já estabelecer um meio próprio para a impugnação destas decisões transitadas em julgado, que é a ação rescisória. Pode, inclusive, ser o caso de concessão de cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela na ação rescisória, o que equivale à concessão de efeito suspensivo a recurso, retirando aplicação prática do Mandado de Segurança. Frise-se que em alguns procedimentos não se admite a interposição de Ação Rescisória, como consta do artigo 59 da lei 9.099/95 em relação aos Juizados Especiais Cíveis. Nestes casos, a jurisprudência vem admitindo o manejo do mandado de Segurança, como manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça através do julgamento da MC n.º 15.465/SC.
Também não se admite Mandado de Segurança para impugnar lei em tese ou ato normativo abstrato[1], sob pena de ser transformado em mecanismo de controle direto de constitucionalidade das leis. Neste sentido o Enunciado n.º 266 da Súmula de jurisprudência dominante do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”
Mas, tratando-se de ato normativo concreto, assim entendido aquele que produz efeitos diretamente aos particulares a partir de sua vigência, o cabimento do Mandado de Segurança não é questionado, sendo pacífico seu cabimento. Assim, se faz necessário que do ato do poder público decorram efeitos concretos que desrespeitem direito líquido e certo do impetrante[2].
Prazo decadencial de 120 dias
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Questão intrigante em relação à regulamentação do mandado de segurança pela lei 12.016 de 2009 consiste na previsão constante do seu artigo 23 a respeito do prazo decadencial de 120 dias que o impetrante deve observar para o manejo deste procedimento especial, sendo certo que a contagem deste prazo se inicia do momento em que o impetrante tenha ciência do ato que visa impugnar.
O importante é ressaltar que a Constituição Federal, no entanto, não fez qualquer menção à existência desse prazo ao prever o instituto em seu inciso LXIX do artigo 5º, o que torna imperiosa a análise de sua constitucionalidade. Pode a norma infraconstitucional restringir garantia constitucional, submetendo-a a prazo decadencial?
A questão sempre foi tormentosa, contrapondo doutrina e jurisprudência. A doutrina[3] sustenta a inconstitucionalidade deste dispositivo, afirmando que onde não se deu restrição constitucional, não pode haver, de forma legítima, restrição infraconstitucional. A jurisprudência, a seu turno, sempre se perfilou no sentido da sua constitucionalidade, tendo sido editado o enunciado 632 da súmula de jurisprudência do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. Registre-se que, minoritariamente na doutrina, Alexandre Câmara[4] também defende a constitucionalidade da submissão temporal.
A jurisprudência já reconheceu, no entanto, que este prazo decadencial não se aplica em algumas hipóteses, como no Mandado de Segurança preventivo e no Mandado de Segurança que impugna ato omissivo do poder público, desde que não haja, na norma que disciplina tal ato, previsão de prazo, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no MS 14059/DF e AgRg no Agravo 1045751/RJ.
A expressão "direito líquido e certo" encontra-se sedimentada em nosso ordenamento jurídico, apesar de conter uma impropriedade técnica, pois não é o direito que deve ser líquido e certo, mas os fatos afirmados pelo demandante. Falar-se em direito líquido e certo é uma redundância, vez que o ordenamento jurídico é previsto de modo expresso.
A liquidez e a certeza devem derivar da possibilidade de o demandante comprovar de plano os fatos que alega. Neste sentido, o enunciado 625 da súmula de jurisprudência dominante do STF afirma ser cabível a concessão da segurança, independentemente da complexidade do direito, desde que os fatos sejam comprováveis por prova documental pré-constituída, nestes termos: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de Mandado de Segurança”.
Conforme aprofundaremos a seguir, o procedimento do Mandado de Segurança não permite dilação probatória, de modo que a prova que será utilizada para formar o convencimento do juízo deve ser pré-constituída, acostando-a o demandante com a petição inicial. Daí se afirmar que o Mandado de Segurança é uma ação exclusivamente documental[5].
Do quanto acabou de se afirmar, é possível se extrair que a via do Mandado de Segurança é opcional ao demandante, sob pena de denegação da justiça nos casos em que se mostre necessário a produção de provas orais ou periciais.
Em algumas situações admite-se a juntada posterior de documento essencial para a comprovação das alegações, excepcionando a exigência de prova pré-constituída, desde que estejam em posse da administração pública ou de terceiros. Nestes casos, o impetrante deverá comprovar a negativa ou a inércia da administração pública e o juiz determinará por ofício à administração pública, com base no parágrafo 1º do artigo 6º da LMS, a exibição do documento, em dez dias, sob pena de crime de desobediência, “ex vi” do artigo 26.
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