Execução das obrigações de fazer e de não fazer
Processo de execução da obrigação de fazer e de não fazer – título executivo extrajudicial
Capítulo “Execução das obrigações de fazer e de não fazer” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
O capítulo do Código de Processo
Civil que disciplina o procedimento executivo das obrigações de fazer ou de não
fazer é dividido em duas seções, cada uma delas dedicada às obrigações de fazer
(artigos 815 a 821) e não fazer (artigos 822 e 823).
Em que pese esta regulamentação em
separado, há uma base comum em relação a estes procedimentos, como veremos a
seguir. O artigo 814 do Código de Processo Civil, a exemplo, estabelece que na
execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial,
ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no
cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
Caso conste do
título executivo extrajudicial a previsão a respeito do valor da multa, o juiz
poderá ajustá-lo às características da causa, tanto para reduzir quanto para
aumentar. Apesar do parágrafo único do artigo 814 do Código de Processo Civil
apenas se referir à redução, deve ser interpretado à luz do parágrafo 1º do
artigo 537, que faz menção à modificação da multa quando se verifique que se
tornou insuficiente ou excessiva (inciso I) ou que o obrigado demonstrou
cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o
descumprimento (inciso II).
Em se tratando de processo autônomo
de execução, o exequente deverá manifestar sua pretensão através de petição
inicial que deve observar, naquilo que compatível, os requisitos gerais
constantes do artigo 319 do Código de Processo Civil, acrescido necessariamente
pelo título executivo extrajudicial (princípio da formalidade), nos termos dos
artigos 798, I, “a” e 320 do CPC.
Ao despachar a inicial, o juiz
fixará multa por período de atraso (“astreintes”) no cumprimento da obrigação e
a data a partir da qual será devida (em não o fazendo, incidirá a multa a
partir do inadimplemento), como vimos anteriormente do artigo 814 do Código de
Processo Civil. Caso não seja a multa fixada quando do despacho preliminar que
admite a execução, ela poderá ser estabelecida a qualquer momento no curso do
procedimento. Pode, ainda, o juiz determinar qualquer outra medida coercitiva.
O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido de que a incidência da multa pelo descumprimento
da obrigação de fazer depende de intimação pessoal do executado, que atua como
condição de eficácia, após o transcurso do prazo estipulado[1].
O executado é citado para cumprir a
obrigação de fazer no prazo que conste do título executivo extrajudicial ou, em
sendo este silente, no prazo que o juiz lhe designar, observando-se as
peculiaridades da causa, como a complexidade da obrigação a ser satisfeita, “ex
vi” do artigo 815 do Código de Processo Civil. A necessidade de citação do
devedor se justifica pela natureza de ação autônoma de tal procedimento, sendo
necessário integrar o demando à relação jurídica processual, nos termos do
artigos 238 e 239 do Código de Processo Civil.
Percebam que a
natureza concreta da atividade jurisdicional executiva é destacada, conforme
analisado quando da obrigação de entrega de coisa, pela circunstância de o
executado ser citado para cumprir a obrigação, e não para comparecer à
audiência destinada à autocomposição (apesar desta não ser vetada na tutela
executiva) nem mesmo para que exerça o direito de defesa. Como vimos, o
contraditório possui larga aplicação no procedimento executivo, podendo o
executado oferecer os competentes embargos à execução, mas esta não é a
finalidade essencial do citatório. Em vista do princípio da máxima efetividade
da jurisdição, o executado é citado para que satisfaça a obrigação.
Realizada a prestação pelo executado
no prazo assinalado (no título executivo extrajudicial ou pelo juiz), o juiz
ouvirá o exequente e, não havendo impugnação, considerará satisfeita a
obrigação por sentença (artigo 924, II, CPC).
Conforme consta do artigo 816 do
Código de Processo Civil, se o executado não satisfizer a obrigação no prazo
designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a
satisfação da obrigação à custa do executado (resultado prático equivalente) ou
perdas e danos, apuradas mediante liquidação incidente, sendo convertido em
procedimento executivo para cobrança de quantia.
A obtenção do
resultado prático equivalente depende da natureza da obrigação de fazer. Sendo
a obrigação de fazer infungível (ou personalíssima), de modo a que não possa
ser satisfeita por terceira pessoa, não haverá a viabilidade da satisfação da
obrigação mediante a técnica do resultado prático equivalente, uma vez que, em
relação às obrigações de fazer, tal técnica depende da satisfação da obrigação
por terceiro (artigo 817, CPC) ou pelo próprio exequente (artigo 820, CPC).
Logo, sendo
infungível a obrigação de fazer, somente restará ao exequente a solicitar a
conversão da obrigação pessoal em perdas e danos, caso em que se observará o
procedimento de execução por quantia certa (artigos 816, “in fine”, e 821,
parágrafo único, CPC) sendo definido o valor devido mediante liquidação
incidental. Tal se dá em razão de não existir mecanismo de execução direta no
ordenamento jurídico que seja capaz de obrigar o executado a prestar a
obrigação de fazer, o que se assemelharia ao trabalho escravo.
Dessa forma, não
há nada além da imposição de multa ou qualquer outra medida coercitiva
(execução indireta) que se possa utilizar nesse procedimento executivo, de modo
que restará ao exequente solicitar a conversão da execução de fazer em execução
de pagar quantia.
Caso a obrigação
de fazer seja fungível, o artigo 817 do Código de Processo Civil prevê que é
lícito ao exequente requerer ao juiz a satisfação por terceiro, à custa do
executado, ou por conta própria. No entanto, apesar de o executado ser o
responsável pelo custo da atuação do terceiro em juízo, compete ao exequente
adiantar as quantias previstas da proposta[2] elaborada pelo terceiro
para que seja cumprida a obrigação.
Ainda que o
Código de Processo Civil de 2015 tenha seguido a lei 11.382 de 2006, que
alterou o Código de Processo Civil de 1973, de modo a simplificar o
procedimento da obtenção de satisfação da obrigação de fazer por terceiro,
dispensando a nomeação de perito e a publicação de edital, ao fim e ao cabo, o
exequente deverá arcar com os custos e, ao final, buscar o ressarcimento em
face do executado, mediante execução por quantia certa. Daí sua baixa
utilização na prática, sendo mais efetivo que se busque desde o inadimplemento
inicial, a conversão em perdas e danos, acrescido da multa que tenha incidido,
como se verá adiante.
Nos termos do
artigo 820, como adiantado, é possível que o exequente execute ou mande
executar, sob sua direção e vigilância, as obras e os trabalhos necessários à
realização da prestação, tendo preferência, em igualdade de condições de
oferta, em relação ao terceiro. Desse modo, havendo proposta de resolução por
terceiro e pelo próprio exequente, ter-se-á uma licitação incidental, com
direito de preferência a favor do exequente, que deve exercê-lo no prazo de 5
dias após a aprovação da proposta do terceiro pelo juiz.
Realizada a
prestação pelo terceiro, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 dias e, não
havendo impugnação, considerará satisfeita a obrigação. Caso haja impugnação,
em geral formulada pelo exequente, o juiz a decidirá fundamentadamente.
Se a obrigação tiver
de ser prestada por terceiro contratado, por decisão judicial prévia, e este
não a realizar no prazo fixado pelo juiz, ou se o fizer de modo incompleto ou
defeituoso, poderá o exequente requerer ao juiz, no prazo de 15 dias, que o
autorize a concluí-la ou a repará-la à custa do contratante (executado), que
terá 15 dias para se manifestar a esse respeito. Acolhida a impugnação
formulada, em geral pelo exequente, o juiz avaliará o custo das despesas
necessárias e condenará o terceiro a ressarcir o exequente.
Em todo caso,
seja na hipótese de ter sido solicitada a perdas e danos logo quando do
inadimplemento da obrigação no prazo inicialmente constante do título executivo
extrajudicial ou naquele fixado pelo juiz, bem como no caso de opção do
exequente pela obtenção de resultado prático equivalente, o procedimento será
convertido da obrigação de fazer em obrigação de pagar quantia, incidindo ainda
eventual quantia associada às “astreintes”.
O procedimento para satisfação de
obrigação de não fazer consta dos artigos 822 e 823 do Código de Processo
Civil, utilizando-se como base aquele que acaba de ser analisado quanto ao da
obrigação de fazer, com algumas particularidades.
As obrigações de não fazer contam
com uma característica própria, que consiste no fato de não admitir mora, mas
apenas o inadimplemento absoluto, uma vez que o cumprimento de tais obrigações é
contemporâneo ao seu surgimento, de modo que ela já nascem satisfeitas. Assim
sendo, a execução em juízo não se destina a obter a prestação do não fazer, mas
o seu desfazimento, que é um fazer[3].
Neste contexto, o
artigo 822 prevê que se o executado praticou ato a cuja abstenção estava
obrigado por lei ou por contrato, o exequente requererá ao juiz que assine
prazo ao executado para desfazê-lo. Em se tratando de processo autônomo de
execução, tal requerimento do exequente deve se manifestar através de petição
inicial que deve observar, naquilo que compatível, os requisitos gerais
constantes do artigo 319 do Código de Processo Civil, acrescido necessariamente
pelo título executivo extrajudicial (princípio da formalidade), nos termos dos
artigos 798, I, “a” e 320 do CPC.
Ao despachar a inicial, o juiz
fixará multa por período de atraso (“astreintes”) no cumprimento da obrigação e
a data a partir da qual será devida (em não o fazendo, incidirá a multa a
partir do inadimplemento), como vimos anteriormente do artigo 814 do Código de
Processo Civil. Caso não seja a multa fixada quando do despacho preliminar que
admite a execução, ela poderá ser estabelecida a qualquer momento no curso do
procedimento. Pode, ainda, o juiz determinar qualquer outra medida coercitiva.
O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido de que a incidência da multa pelo descumprimento
da obrigação de fazer depende de intimação pessoal do executado, que atua como
condição de eficácia, após o transcurso do prazo estipulado[4].
O executado é citado para cumprir a
obrigação de fazer (desfazimento da obrigação de não-fazer) no prazo fixado
pelo juiz (artigo 822, CPC), observando-se as peculiaridades da causa, como a
complexidade da obrigação a ser satisfeita. A necessidade de citação do devedor
se justifica pela natureza de ação autônoma de tal procedimento, sendo
necessário integrar o demando à relação jurídica processual, nos termos do
artigos 238 e 239 do Código de Processo Civil.
Percebam que a
natureza concreta da atividade jurisdicional executiva é destacada, conforme
analisado quando da obrigação de entrega de coisa, pela circunstância de o
executado ser citado para cumprir a obrigação, e não para comparecer à
audiência destinada à autocomposição (apesar desta não ser vetada na tutela
executiva) nem mesmo para que exerça o direito de defesa. Como vimos, o
contraditório possui larga aplicação no procedimento executivo, podendo o
executado oferecer os competentes embargos à execução, mas esta não é a
finalidade essencial do citatório. Em vista do princípio da máxima efetividade
da jurisdição, o executado é citado para que satisfaça a obrigação.
Sendo obtido o
desfazimento do ato no prazo assinalado pelo juiz, o exequente será ouvido e,
não havendo impugnação, será considerada satisfeita a obrigação por sentença
(artigo 924, II, CPC).
Havendo recusa ou
mora do executado, o artigo 823 do Código de Processo Civil, prevê que o
exequente pode requerer ao juiz que se busque o resultado prático equivalente,
mandando desfazer o ato à custa do executado, que responderá por perdas e
danos. Percebam que, diferente do procedimento da obrigação de fazer, no
procedimento executivo das obrigações de não fazer incidem o resultado prático
equivalente e a indenização por perdas e danos.
A obtenção do
resultado prático equivalente nas obrigações de não fazer depende, no entanto,
que esta seja classificada como permanente, assim entendida aquela em que o
descumprimento se dá por ato com duração prolongada no tempo, de modo que se
faz possível obter o desfazimento e o retorno ao estado anterior (“status quo
ante”).
Em se tratando de obrigação de não
fazer instantânea, caso em que o descumprimento se dá mediante ato instantâneo,
não será possível alcançar o desfazimento do ato e, consequentemente, a
obrigação deverá ser resolvida em perdas e danos, mediante liquidação
incidente, a ser satisfeita por meio do procedimento executivo das obrigações
de pagar quantia, após a conversão do procedimento.
Aplica-se, quanto ao mais, o que
estudado quando do procedimento executivo da obrigação de fazer
Cumprimento de sentença que fixa obrigação de fazer ou não fazer – título executivo judicial
Aplica-se ao cumprimento de sentença
das obrigações de fazer e de não fazer o que analisamos no cumprimento de
sentença da obrigação de entrega de coisa, especialmente em relação à
possibilidade de início de ofício e da necessidade e das formas de intimação do
executado, em razão dos parágrafos do artigo 513 do Código de Processo Civil,
como já estudado nestas anotações.
O artigo 497 do Código de Processo
Civil estabelece que na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de
não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente.
Como adiantamos, há uma preferência
do ordenamento jurídico processual pela obtenção da tutela específica,
consistente na produção dos exatos efeitos a que o exequente faz jus. Para a
concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a
continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da
ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. De modo geral, não sendo
possível a obtenção da tutela específica, admite-se a produção de um resultado
prático equivalente, de acordo com o título executivo judicial.
A disciplina do
cumprimento de sentença das obrigações de fazer e de não fazer encontra-se no
artigo 536 do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz poderá, de ofício
ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de
tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à
satisfação do exequente, através, exemplificativamente[5] (artigo 139, IV, CPC), da
imposição de multa, da busca e apreensão, da remoção de pessoas e coisas, do
desfazimento de obras e do impedimento de atividade nociva, podendo, caso
necessário, requisitar o auxílio de força policial.
Não consta regulamentação de um
procedimento de cumprimento de sentença para as obrigações de fazer ou não
fazer, mas apenas alguns mecanismos a serem utilizados pelo juiz, de medida
sub-rogatória ou coercitiva. Desse modo, há uma maior liberdade ao juiz para a
prática dos atos executivos de modo a atender às especificidades do caso
concreto e alcançar a maior efetividade possível da jurisdição.
Desse modo, após o início da fase
executiva do processo sincrético, de ofício pelo juiz ou mediante requerimento
executivo por simples petição, o juiz determinará a intimação do executado para
cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer no prazo constante da sentença,
título executivo judicial. Sendo cumprida a obrigação o exequente é intimado
para manifestação e, não havendo divergência, será proferida sentença. Em
havendo questionamento a respeito da satisfação da execução, incumbirá,
naturalmente, ao juiz decidir a questão.
Não cumprida a execução, ainda que
mediante a utilização das técnicas de execução indireta destinadas a
constranger ou convencer o executado a satisfazê-la, é possível ao exequente
requerer, a qualquer momento[6], a conversão em perdas e
danos, que seguirá o procedimento do cumprimento de sentença para satisfação da
obrigação de pagar quantia, incluindo o valor correspondente à indenização por
perdas e danos, à multa que tenha incidido (artigo 500, CPC).
O artigo 499 do Código de Processo
Civil prevê ainda a conversão da obrigação de fazer ou não fazer em perdas e
danos nas hipóteses de impossibilidade de se obter a tutela específica ou a
tutela pelo resultado prático equivalente. Há quem também admita a conversão em
perdas e danos por aplicação do princípio da menor onerosidade possível ao
exequente, plasmado no artigo 805 do Código de Processo Civil, mediante
concretização do princípio da proporcionalidade pelo juiz. De todo modo, a
decisão interlocutória é passível de impugnação por Agravo de Instrumento, por
força do parágrafo único do artigo 1015.
O parágrafo 3º do artigo 536 do
Código de Processo Civil estabelece que o executado incidirá nas penas de
litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem
prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
[1] AgRg nos EDcl no REsp
1.067.903/RS, 3ª Turma, STJ.
[2] A proposta do terceiro para
cumprimento da obrigação de fazer pode ser levada ao processo pelos mais
variados meios, vez que não há regulamentação em lei, tanto pelo próprio
exequente como pelo executado ou ainda pelo juiz.
[3] Trata-se de tutela eminentemente
reparatória. Caso a parte pretenda uma tutela inibitória, deverá ingressar com
uma demanda própria de natureza cognitiva, para fins de obter uma sentença
fundada no artigo 497, que proíba a prática do ato pelo demandado.
[4] AgRg nos EDcl no REsp
1.067.903/RS, 3ª Turma, STJ.
[5] AgRg no EREsp 796.509/RS, 1ª
Seção, STJ.
[6] Há divergência na doutrina quanto
ao ponto. Para alguns, a tutela jurisdicional efetiva deveria preponderar em
relação ao interesse do exequente, enquanto outros exigem o esgotamento das
tentativas de obtenção da tutela específica. Ao que nos parece, a questão gira
em torno da disponibilidade da prestação a ser cumprida.
