Efetividade do rito do Mandado de Segurança
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
A petição inicial do Mandado de Segurança deve observar os requisitos estabelecidos pela lei processual, em especial o artigo 319 do Código de Processo Civil, precisa ser apresentada em 2 vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e deve indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições, nos moldes do artigo 6º da lei 12.016 de 2009.
Conforme adiantado, no caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 dias, devendo o escrivão extrair cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
De acordo com o artigo 7º, “ao despachar a inicial”, com o recebimento do Mandado de Segurança, a liminar deve ser apreciada, eis que, diante da brevidade do procedimento, o Ministério Público será ouvido logo após as informações prestadas pela autoridade coatora, e, logo em seguida, ocorrerá o julgamento. Não sendo analisada a liminar no início do processo, esta pode ser enfrentada no curso do procedimento.
Consiste a liminar em uma forma de suspensão do ato coator, embora possa a liminar ser deferida não necessariamente só́ para a suspensão do ato impugnado. A Lei n.º 12.016/2009 faculta ao magistrado a exigência de caução para o deferimento da liminar, o que vem recebendo críticas de parte da doutrina, por violação ao acesso à justiça, compreendido em sua leitura contemporânea, de acesso à ordem jurídica justa, garantindo uma tutela jurisdicional efetiva e adequada à realidade circundante. O STJ[21] firmou entendimento de que não é possível condicionar a realização de um depósito ou caução para o deferimento de liminar.
Alguns autores[22] adotam uma posição intermediária, sustentando que ao juiz, no caso concreto, deve ser atribuído o poder de ponderar entre os interesses contrapostos, e, verificando a evidência do direito do autor, conceder a medida sem a exigência de garantia. A legislação pode restringir a concessão de medidas liminares, mas, o STF no julgamento do ADI 223/DF e da ADC 4, evidenciou que, diante do bem jurídico em conflito, o magistrado pode afastar a exigência de caução; a solução, portanto, é o manejo do sistema difuso de controle de constitucionalidade.
O parágrafo 2º deste artigo 7°, reproduziu algumas restrições à concessão de liminar em Mandado de Segurança, constantes de normas esparsas, as quais não podem ser interpretadas literalmente, pois do contrário, padecerão de inconstitucionalidade. Nada obsta que o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, conceda liminar.
Deliberando o juiz a respeito da liminar, tanto pela concessão quanto pela denegação, será cabível Agravo de Instrumento, disciplinado pelo Código de Processo Civil. Na vigência da Lei antiga, como não havia previsão expressa, parte da doutrina[23] sustentava que a decisão a respeito da liminar seria irrecorrível.
Os efeitos da liminar, desde que esta não seja revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença, como se vê do parágrafo 3º do artigo 7º. Pelo dispositivo, a sentença deverá afastar a decisão liminar, em razão da distinção entre as cognições exercidas nestes provimentos judiciais. Com efeito, a cognição exercida na sentença é exauriente, formando-se juízo de certeza, com base em provas documentais, enquanto a cognição da liminar é sumária, fundada em juízo de probabilidade.
Esta previsão expressa afasta a incidência do raciocínio que tem sido exercido no “juízo comum”, no sentido de repristinação dos efeitos da liminar anteriormente concedida se a apelação interposta contra a sentença goze de efeito suspensivo, que é a regra no Código de Processo Civil, pois a eficácia da sentença estaria suspensa.
Sobre o ponto, dispõe o Enunciado n.º 405 da súmula de jurisprudência dominante do STF que “denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
O artigo 8º prevê a perempção ou caducidade da medida liminar, “ex officio” ou a requerimento do Ministério Público, quando o andamento do processo restar prejudicado, em razão da concessão da medida liminar. Trata-se de hipótese que representa manifesta desídia do autor, ao criar obstáculos ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de três dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. Mesmo não constando expressamente da lei, há de se ter por admitido a provocação pela autoridade coatora ou pela pessoa jurídica de direito público.
Há, em sede doutrinária, quem critique esta opção legislativa, pois não pode ser requisito para a manutenção da liminar o comportamento adotado pelo impetrante no processo, ainda mais existindo meios processuais para obstar tal conduta, e por se tratar o Mandado de Segurança de uma garantia constitucional.
Deve o juízo observar o parágrafo 1º do artigo 485 do Código de Processo Civil, intimando pessoalmente o impetrante antes de aplicar a perempção ou caducidade prevista neste dispositivo, evitando-se as decisões surpresas, ou de terceira via.
Notificação da autoridade coatora e citação da Pessoa Jurídica de Direito Público
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
A autoridade coatora é notificada para que preste informações ao juízo em dez dias, nos termos do artigo 7º, I. Como não se trata de ato postulatório ou defensivo, não se exige capacidade postulatória da autoridade coatora e, não possuindo natureza de contestação, não incide o efeito material da revelia.
A pessoa jurídica de direito público, diferentemente, é citada, através de seu órgão de representação judicial, para que exerça o direito constitucional do contraditório, apresentando defesa técnica, como se extrai do inciso II do artigo 7º. Antes, essa previsão era extraída do artigo 3º da Lei 4348/74, com redação dada pela Lei 10.910/2004. Mas esse diploma normativo foi revogado pela lei 12.016/09. Quanto à defesa técnica da PJDP, registre-se que a lei não estipulou prazo para o seu exercício.
A fixação dos pontos controvertidos se consuma com a apresentação das informações pela autoridade coatora, momento em que ocorre a estabilização da demanda, sendo vedada a alteração do pedido ou de seus fundamentos[24].
Manifestação do Ministério Público
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
O representante do Ministério Público dispõe de 10 dias, improrrogáveis, para emitir parecer, como se vê do artigo 12. É relevante perceber que não se trata de prazo impróprio, como sói acontecer nos demais casos que envolvem o Parquet. Decorrendo esse prazo decenal, com ou sem manifestação ministerial (parecer), os autos deverão ser remetidos, em conclusão, para julgamento[25].
Há uma dificuldade prática para aplicação deste artigo 12 da LMS, pois a lei afirma que, superado o prazo, os autos serão encaminhados para julgamento, mas estes estarão à disposição do Ministério Público, na medida em que este órgão detém a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais[26].
Deve o juiz intimar solicitando a devolução dos autos, expedir mandado de busca e apreensão dos autos, formar autos suplementares, por cópia integral dos autos antes de sua remessa ao Ministério Público ou simplesmente aguardar a devolução? Atualmente, entende-se que o membro do Ministério Público possui autonomia para analisar se a intervenção do Parquet se justifica, averiguando a presença de interesse público primário[27].
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A sentença em mandado de segurança tem eficácia predominantemente mandamental pois impõe à pessoa jurídica o cumprimento de uma obrigação com caráter de ordem, somente podendo ser efetivada por meios de coerção indiretos.
Antes da nova lei, entendia-se que o descumprimento desta ordem poderia caracterizar dois tipos penais. Inicialmente, poderíamos ter o crime de desobediência, que se caracterizaria no caso de descumprimento da ordem legal por ato do particular ou do funcionário público fora das suas atribuições. Sendo um servidor público, o crime seria de prevaricação, com o interesse pessoal presumido.
Com o advento da nova lei, restou consignado que o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança constitui crime de desobediência, sem prejuízo de eventuais sanções administrativas e da lei de responsabilidade (Lei 1.079/1950), independentemente de o recalcitrante ser funcionário público ou não, como se extrai do artigo 26 da lei 12.016 de 2009. O STJ já́ possuía precedentes nesse sentido[28].
De acordo com o parágrafo 3º do artigo artigo 14, a sentença do Mandado de Segurança somente pode ser impugnada por recursos não dotados de efeito suspensivo, permitindo-se, assim, a execução provisória, salvo nos casos de vedação à concessão de liminares, para os quais a apelação será́ dotada de efeito suspensivo, admitindo-se apenas a execução definitiva.
Há uma profunda divergência doutrinária quanto à classificação do conteúdo dos provimentos jurisdicionais. Inicialmente, prevalecia a teoria trinária, pela qual teríamos sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias. Todavia, tal teoria sofreu críticas, especialmente dirigida por Pontes de Miranda[29], construindo-se a teoria quinária, que acrescentava às três modalidades já́ existentes de sentença dois outros tipos: a sentença mandamental e a executiva, também chamadas de executivas “lato sensu”[30].
Atualmente, no entanto, essa discussão perdeu sentido, pois o critério primordial da necessidade de processo autônomo para satisfação da obrigação representada no julgado não será mais apto a distinguir as sentenças condenatórias das mandamentais e das executivas, pois aquelas passaram a ser proferidas em um processo sincrético, que dispensa o manejo de um processo autônomo de execução.
Na verdade, estas duas novas espécies de sentença não formam outras duas espécies, mas inserem-se como subdivisão das sentenças condenatórias. O critério distintivo deve ser a forma de efetivação da decisão, o que ocasiona a subdivisão da prestação condenatória em duas espécies: mandamental e executiva “lato sensu”. As sentenças condenatórias “stricto sensu” necessitam de uma atividade executiva ou de efetivação do direito, ao passo que as sentenças mandamentais e as executivas “lato sensu” admitem efetivação no mesmo processo em que proferidas: a primeira, por uma medida de coerção indireta e, a segunda, por coerção direta.
Especificamente quanto ao Mandado de Segurança, devemos ter em mente que, quando de sua previsão, a possibilidade de efetivação “sine intervalo” da decisão era algo absolutamente excepcional no sistema processual. Tratava-se, portanto, de uma tutela jurisdicional diferenciada, apta a tutelar com presteza direito líquido e certo violado por ato coator, por meio de uma medida executiva que levasse à efetivação “sine intervalo” da ordem imposta.
A jurisprudência, em geral, não permite que, em mandado de segurança, se declare alguma coisa ou se constitua algo. A tutela jurisdicional que se pode promover por meio dessa ação tem como característica a fixação de uma prestação a cargo de uma pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado que exerça função de soberania por delegação, ou seja, uma sentença condenatória.
Nos moldes do artigo 10 da lei 12.016 de 2009, a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração, o que não impede a repropositura, desde que observado o prazo decadencial, nos termos do artigo 6º, §§ 5º e 6º da LMS.
A constituição afirma que os remédios constitucionais do “habeas corpus” e do “habeas data” são gratuitos, mas nada fala em relação ao Mandado de Segurança. Parcela da doutrina[39] afirma que a gratuidade deve ser estendida ao Mandado de Segurança, em razão da relevância do procedimento. A jurisprudência, no entanto, é no sentido diverso, admitindo-se a cobrança da taxa judiciária, como as ações cíveis em geral.
Honorários sucumbenciais
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Os recursos cabíveis em face de decisões proferidas no procedimento do Mandado de Segurança são: Agravo de Instrumento, Apelação, Agravo Interno, Embargos de Declaração (art. 1.022 do CPC), Recursos Especial e Extraordinário (artigos 105, III, e 102, III, da CF), bem como Recurso Ordinário Constitucional[31].
Já tivemos a oportunidade de analisar o Agravo de Instrumento, quando abordamos as liminares. A Apelação é o recurso próprio para impugnar a sentença.
