Competência no Mandado de Segurança

 Competência

Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira 

A competência para processar e julgar o Mandado de Segurança é fixada em razão da autoridade envolvida na edição do ato impugnado[19].

O artigo 2º da Lei n.º 12.016/09, cuja redação, lamentavelmente é confusa e obscura, deve ser interpretado à luz do artigo 109, incisos I e VIII, da Carta Magna. Deve ser considerada federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

A presença de sociedade de economia mista no processo não atrai a competência da justiça federal, a teor do inciso I do artigo 109 da Constituição Federal e dos enunciados 508, 517 e 556 da súmula de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, bem como o 42 do Superior Tribunal de Justiça.

A literalidade do artigo 2º, no entanto, sugere interpretação em sentido diverso, ou seja, dá a entender que seria competente a justiça federal para o processamento e julgamento, por exemplo, de mandado de segurança impetrado em face de dirigente de sociedade de economia mista federal (controlada pela União). No entanto, como intuitivo, esse dispositivo há de ser compatibilizado com o Texto Maior.

Outra observação importante é que o interesse da União, ou de alguma entidade sua, deve ser jurídico, e não meramente econômico, nos moldes do que se passa com as hipótese de assistência.

Por fim, para que o mandado de segurança seja de competência da justiça federal, exige-se que a autoridade atue atividade típica de Poder Público, como, exemplificadamente, o diretor de Instituição Superior de Ensino, de concessionária de energia elétrica, de Junta Comercial, que atuem por delegação federal[20].

Sujeitos do Processo no Mandado de Segurança

 Sujeitos do Processo

Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira 

Legitimidade Ativa

 O artigo 1º da lei 12.016 de 2009 afirma ser possível a concessão do Mandado de Segurança se “qualquer pessoa, física ou jurídica”, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la. A lei antiga falava em "alguém".

A Constituição não faz qualquer restrição, razão pela qual deve ser empreendida uma interpretação extensiva ao dispositivo, de modo a incluir os entes despersonalizados^[6], como a massa falida, o espólio, a herança jacente, o condomínio, as sociedades de fatos e os órgãos públicos. A legitimidade ativa inclui, ainda, os estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil^[7].

 Legitimidade ativa decorrente

 O artigo 3º da lei 12.016 de 2009 trata da hipótese da legitimidade ativa do titular de direito decorrente. Poderá este terceiro impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, desde que o seu titular seja notificado judicialmente e permaneça inerte, dentro de 30 dias[8].

 Legitimidade Passiva

 Há intensa divergência[9] doutrinária e jurisprudencial a respeito da legitimidade passiva no Mandado de Segurança, sendo possível elencar as seguintes posições:

i. Segundo Botelho de Mesquita, não haveria réu no Mandado de Segurança em razão desta ação constitucional possuir natureza política;

ii. Para Hely Lopes Meireles e Vicente Greco Filho somente a autoridade coatora seria legitimada para atuar no polo passivo da demanda. O STJ não adota este entendimento[10].

iii. Segundo Bueno de Vidigal seriam legitimados passivos a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público a qual esteja vinculada, em litisconsórcio.

iv. Para Sérgio Ferraz, apenas a pessoa jurídica de direito público seria parte legitimada a atuar como demandada, incumbindo à autoridade coatora apenas prestar informações, colaborando com o juízo. A pessoa jurídica seria citada, enquanto a autoridade coatora intimada.

v. A pessoa jurídica de direito público seria a parte demandada, enquanto a autoridade coatora atuaria como sua representante, recebendo a citação em seu nome. Consiste em uma hipótese excepcional de capacidade postulatória e de representação legal da pessoa jurídica direito público[11].

Como se extrai da interpretação sistemática dos artigos 7º, 6º e 9º, a autoridade coatora não é parte da demanda, mas um “longa manus” da pessoa jurídica direito público, que é a parte. Assim, a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade coatora é a verdadeira parte passiva no mandado de segurança, pois suportará os efeitos da sentença, ao passo que a participação daquela se restringe à apresentação das informações e ao cumprimento da segurança concedida liminarmente ou na sentença.

De acordo com o parágrafo terceiro do artigo 6º, entende-se por autoridade coatora o agente que prática o ato impugnado, ou aquele que detém poder decisório sobre o ato. A doutrina, no entanto, afirma que o agente que apenas executa o ato, sem qualquer influência sobre o mesmo, não há de ser tudo como autoridade coatora. O STJ, no entanto, entende que este agente que tão somente executa o ato também é autoridade coatora, atribuindo uma Interpretação literal ao artigo 6º, § 3º da lei 12.016/2009[12].

Correção da ilegitimidade passiva

Havendo equívoco na indicação do polo passivo pelo demandante, diante da complexidade de identificação da autoridade coatora no caso concreto, pode o vício ser sanado, em homenagem à instrumentalidade do processo e à economia processual.

Há, no entanto, divergência a respeito da justificativa da correção:

i. Teoria da encampação - aplicada nos casos em que o integrante do polo passivo do Mandado de Segurança exerça o direito de defesa, defendendo o mérito do ato impugnado, desde que haja vínculo hierárquico entre ele e a correta autoridade coatora e seja mantida a competência absoluta do juízo[13].

ii. correção de ofício do vício pelo juízo, desde que o agente indicado equivocadamente pertença à mesma pessoa jurídica de direito público que a autoridade coatora, pois não haveria alteração do réu, na medida em que o demandado, como vimos, é o ente público e não a autoridade coatora, que somente presta informação para auxiliar o juízo.

Na jurisprudência essa segunda possibilidade de sanabilidade é controvertida, ora sendo inadmitida[14] a correção do vício por emenda à petição inicial do Mandado de Segurança ora se admitindo[15] a correção do vício quanto à legitimidade da parte.

Legitimidade recursal

Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Em regra, somente a pessoa jurídica de direito público possui legitimidade para recorrer, não se exigindo informações prestadas pela autoridade coatora. Essa já era a orientação consolidada na jurisprudência[16].

Com a nova legislação, ocorreu uma extensão à autoridade coatora, nos termos do artigo 14, § 2°, em virtude do interesse recursal que ela pode possuir, em virtude de poder vir a ser responsabilizada em regresso pela pessoa jurídica. Sobre o ponto, o STJ admitia que a autoridade coatora interpusesse recurso, na condição de terceiro, desde que fosse demonstrado o interesse recursal[17].

Registre-se que, como o recurso é um ato de postulação, a autoridade coatora, diferentemente do que ocorre nos casos em que ela apenas presta informações, precisará de advogado, já que ela não possui capacidade postulatória. Pela mesma lógica, deverá a autoridade coatora recolher as custas do recurso, pois não há regra excludente de sua incidência.

Pluralidade de Partes

O artigo 24 da lei 12.016 de 2009 faz remissão expressa aos artigos 46 a 49 do Código de Processo Civil de 1973, equivalente aos artigos 113 a 118 do CPC de 2015, que tratam das hipóteses de litisconsórcio.

Referida lei trouxe previsão inédita no parágrafo 2º do artigo 10, admitindo o ingresso de litisconsorte ativo posterior, a chamada intervenção litisconsorcial ativa, desde que respeitado o limite temporal do "despacho da petição inicial", devendo ser esta expressão do texto legal entendida como o despacho liminar positivo, como o fez o legislador do Código Civil, em seu artigo 202, I.

Registre-se que há divergência em sede doutrinária a respeito da constitucionalidade dessa modalidade de intervenção, pois o litisconsorte que requer seu ingresso no feito estaria, mesmo que potencialmente, salvo na hipótese de unitário, escolhendo o juízo em que iria demandar, em nítida ofensa ao princípio do juiz natural.

Outros entendem que a análise quanto a sua constitucionalidade não pode se dar abstratamente, mas em casa caso concreto, para que se empreenda à análise da confrontação com outros princípios constitucionais, como a efetividade da tutela jurisdicional e a isonomia.

Intervenção de terceiros

A jurisprudência entende que não se deve admitir a intervenção de terceiros no procedimento do mandado de segurança, por incompatibilidade com sua celeridade e simplicidade procedimental[18]. Há, no entanto, decisões do STJ que admitem a intervenção de assistentes e “amicus curiae” nos mandados de segurança, como no julgamento, respectivamente, do Recurso Especial n.º 616485/DF e do Agravo Regimental no Mandado de Segurança (AgRg no MS) n.º 12.459/DF, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ministério público

A atuação do Ministério Público no procedimento do Mandado de segurança se dá após esgotado o prazo que dispõe a autoridade coatora para prestar informações, conforme veremos adiante.

Requisitos do Mandado de Segurança

 Requisitos 

Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Da previsão constitucional do Mandado de Segurança se extraem os seguintes requisitos: i) subsidiariedade em relação ao “habbeas corpus” e ao “habeas data”; ii.) ato estatal ilegal ou abusivo; iii.) praticado por autoridade pública ou agente delegatário da função pública; iv.) classificado como direito líquido e certo. Consta ainda uma outra exigência na lei 12.016/09, representada pelo v.) prazo decadencial de 120 dias.

Os tópicos seguintes se dedicam essencialmente às principais considerações sobre estes requisitos essenciais.

Subsidiariedade do Mandado de Segurança

Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Consiste o Mandado de Segurança em uma via subsidiária, cabível apenas nos casos em que não se possa manejar o habeas corpus ou o habeas data. Esta subsidiariedade derivou do debate acadêmico travado entre Rui Barbosa (contrário) e Pedro Lessa (favorável), que resultou na conhecida expressão: "doutrina brasileira do habeas corpus".

Em alguns casos, a linha que separa o âmbito de incidência do MS e do Habeas data é tênue, como na hipótese em que se pretenda obter cópia de processo administrativo de seu interesse. Como o habeas data restringe-se à situação em que se pretende obter informações sobre a pessoa do impetrante, neste caso apresentado será cabível Mandado de Segurança, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. n.º 904.447/RJ.

Objeto do Mandado de Segurança: ato ilegal ou abusivo praticado pelo Estado

O objeto do Mandado de Segurança consiste em ato do poder público, praticado de forma ilegal ou mediante abuso de poder, contra o qual não caiba habeas corpus ou habeas data, como analisado. Registre-se, desde logo, a impropriedade da expressão legal "ilegalidade ou abuso de poder", pois, tecnicamente, ilegalidade é gênero que comporta o abuso de poder, como uma de suas espécies, ao lado, por exemplo do desvio de poder.

Esta ilegalidade pode derivar de qualquer inobservância aos requisitos do ato administrativo, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivação e objetivo.

O direito brasileiro consolidou a tutela jurisdicional preventiva, que visa a repelir ameaça de lesão, evitando que esta venha a se consumar. Significativa é a previsão constitucional desta espécie de tutela, como se extrai do inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna. Trata-se de medida que agrega efetividade à tutela jurisdicional, sendo o Mandado de Segurança preventivo uma de suas várias espécies, para os casos em que haja iminente ameaça de lesão a direito líquido e certo. O que importa, portanto, é a fundada ameaça e não mero receio de lesão.

Causas excluídas

                    A lei 12.016 de 2009 prevê algumas situações em que o Mandado de Segurança não é cabível. Assim, o parágrafo 2º do artigo 1º prevê que “não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.

Trata-se de mais uma restrição que não conta com guarida constitucional, tendo sido ajuizada a ADIn 4.296-DF para impugná-la.

Deve-se ter em mente, para a adequada compreensão desta hipótese, a distinção entre os atos administrativos “stricto sensu” (ou atos de império) e os atos de gestão (ou atos privados da administração). Naqueles, o Estado atua na relação jurídica em uma posição de supremacia, dotado de garantias e prerrogativas, pois está exercendo uma parcela de sua Soberania. Já nos atos de gestão, as partes estão em posição de igualdade, retirando-se do Estado suas prerrogativas, nos termos do artigo 173, parágrafo segundo, da CRFB/88.

O Mandado de Segurança somente será cabível para impugnar atos administrativos que se insiram na primeira daquelas categorias, ou seja, os atos administrativos “stricto sensu” ou atos de império, como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp. 1.078.342/PR, assim como no CC107.409.

Os incisos I e II do artigo 5º da Lei 12.016/2009 vedam a concessão do Mandado de Segurança quando se trate de ato ou decisão judicial contra os quais caiba recurso com efeito suspensivo. A jurisprudência confere interpretação restritiva a estes dispositivos, admitindo o cabimento do Mandado de Segurança se o impetrante renunciar à via administrativa, por incidência da garantia constitucional do acesso à justiça.

O Enunciado n.º 429 da súmula de jurisprudência dominante do STF dispõe que: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Não se trata, na verdade, de exceção à causa de exclusão de cabimento do Mandado de Segurança que acabamos de ver.

Ocorre que, sendo impugnado ato omissivo da administração, não faz sentido falar-se em efeito suspensivo de recurso, pois o que o impetrante deseja é justamente o efeito contrário à suspensão dos efeitos, mas a concretização do ato que não ocorreu. A hipótese se amolda ao chamado “efeito suspensivo ativo”, que consiste na antecipação de tutela em grau recursal, conforme analisaremos nestas Anotações quando do capítulo dos recursos.

Com relação às decisões judiciais, é interessante perceber que cada vez mais o ordenamento jurídico vem sendo alterado no sentido de se retirar o efeito suspensivo automático, “ex legis”, para atribuir ao relator do recurso a análise do caso concreto quanto à necessidade de concessão do efeito suspensivo, o que se daria, dessa forma, “ope iudicis”. Nestes casos, se o relator não conceder o efeito suspensivo requerido pela parte recorrente, ainda ser-lhe-á facultada a via do Mandado de Segurança.

Outra hipótese de exclusão do cabimento do Mandado de Segurança é a decisão judicial transitada em julgado, conforme se vê do inciso III do artigo 5º da LMS e do enunciado n.º 268 da súmula de jurisprudência dominante do STF: “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.

A razão de ser desta norma reside no fato do ordenamento jurídico já estabelecer um meio próprio para a impugnação destas decisões transitadas em julgado, que é a ação rescisória. Pode, inclusive, ser o caso de concessão de cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela na ação rescisória, o que equivale à concessão de efeito suspensivo a recurso, retirando aplicação prática do Mandado de Segurança. Frise-se que em alguns procedimentos não se admite a interposição de Ação Rescisória, como consta do artigo 59 da lei 9.099/95 em relação aos Juizados Especiais Cíveis. Nestes casos, a jurisprudência vem admitindo o manejo do mandado de Segurança, como manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça através do julgamento da MC n.º 15.465/SC.

Também não se admite Mandado de Segurança para impugnar lei em tese ou ato normativo abstrato^[1], sob pena de ser transformado em mecanismo de controle direto de constitucionalidade das leis. Neste sentido o Enunciado n.º 266 da Súmula de jurisprudência dominante do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

Mas, tratando-se de ato normativo concreto, assim entendido aquele que produz efeitos diretamente aos particulares a partir de sua vigência, o cabimento do Mandado de Segurança não é questionado, sendo pacífico seu cabimento. Assim, se faz necessário que do ato do poder público decorram efeitos concretos que desrespeitem direito líquido e certo do impetrante^[2].

Prazo decadencial de 120 dias

Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Questão intrigante em relação à regulamentação do mandado de segurança pela lei 12.016 de 2009 consiste na previsão constante do seu artigo 23 a respeito do prazo decadencial de 120 dias que o impetrante deve observar para o manejo deste procedimento especial, sendo certo que a contagem deste prazo se inicia do momento em que o impetrante tenha ciência do ato que visa impugnar.

O importante é ressaltar que a Constituição Federal, no entanto, não fez qualquer menção à existência desse prazo ao prever o instituto em seu inciso LXIX do artigo 5º, o que torna imperiosa a análise de sua constitucionalidade. Pode a norma infraconstitucional restringir garantia constitucional, submetendo-a a prazo decadencial?

A questão sempre foi tormentosa, contrapondo doutrina e jurisprudência. A doutrina[3] sustenta a inconstitucionalidade deste dispositivo, afirmando que onde não se deu restrição constitucional, não pode haver, de forma legítima, restrição infraconstitucional. A jurisprudência, a seu turno, sempre se perfilou no sentido da sua constitucionalidade, tendo sido editado o enunciado 632 da súmula de jurisprudência do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. Registre-se que, minoritariamente na doutrina, Alexandre Câmara[4] também defende a constitucionalidade da submissão temporal.

A jurisprudência já reconheceu, no entanto, que este prazo decadencial não se aplica em algumas hipóteses, como no Mandado de Segurança preventivo e no Mandado de Segurança que impugna ato omissivo do poder público, desde que não haja, na norma que disciplina tal ato, previsão de prazo, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no MS 14059/DF e AgRg no Agravo 1045751/RJ.

Direito Líquido e Certo

A expressão "direito líquido e certo" encontra-se sedimentada em nosso ordenamento jurídico, apesar de conter uma impropriedade técnica, pois não é o direito que deve ser líquido e certo, mas os fatos afirmados pelo demandante. Falar-se em direito líquido e certo é uma redundância, vez que o ordenamento jurídico é previsto de modo expresso.

A liquidez e a certeza devem derivar da possibilidade de o demandante comprovar de plano os fatos que alega. Neste sentido, o enunciado 625 da súmula de jurisprudência dominante do STF afirma ser cabível a concessão da segurança, independentemente da complexidade do direito, desde que os fatos sejam comprováveis por prova documental pré-constituída, nestes termos: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de Mandado de Segurança”.

Conforme aprofundaremos a seguir, o procedimento do Mandado de Segurança não permite dilação probatória, de modo que a prova que será utilizada para formar o convencimento do juízo deve ser pré-constituída, acostando-a o demandante com a petição inicial. Daí se afirmar que o Mandado de Segurança é uma ação exclusivamente documental[5].

Do quanto acabou de se afirmar, é possível se extrair que a via do Mandado de Segurança é opcional ao demandante, sob pena de denegação da justiça nos casos em que se mostre necessário a produção de provas orais ou periciais.

Em algumas situações admite-se a juntada posterior de documento essencial para a comprovação das alegações, excepcionando a exigência de prova pré-constituída, desde que estejam em posse da administração pública ou de terceiros. Nestes casos, o impetrante deverá comprovar a negativa ou a inércia da administração pública e o juiz determinará por ofício à administração pública, com base no parágrafo 1º do artigo 6º da LMS, a exibição do documento, em dez dias, sob pena de crime de desobediência, “ex vi” do artigo 26. 

Conceito e Histórico do Mandado de Segurança

 Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Conceito e Histórico

O Mandado de Segurança, regido pela lei federal n.º 12.016/2009, é outro instituto processual destinado a promover a garantia constitucional do acesso à justiça, em sua vertente substancial, como vimos quando do estudo da teoria geral dos procedimentos especiais.

Consiste o Mandado de Segurança em um remédio constitucional de rito sumaríssimo posto à disposição dos cidadãos para que impugnem atos ilegais ou abusivos, bem como a ameaça de sua ocorrência, praticados por autoridade pública ou por particular que atue por delegação de poderes concedidos por autoridade pública.

No entendimento de Di Pietro, “Mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder” .

Como é cediço, no Estado de Direito o exercício legítimo do império estatal encontra limitação no ordenamento jurídico, em especial nas garantias fundamentais elencadas no Texto Maior. Daí a relevante função exercida pelo Mandado de Segurança.

O Mandado de Segurança foi inspirado no “juicio de amparo” mexicano e no “judicial review” norte-americano, sendo, todavia, uma criação tipicamente brasileira, derivada da “doutrina brasileira do habeas corpus”.

Atualmente, encontra-se disciplinado pela Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009 e conta com acento constitucional, nos incisos LXIX e LXX do artigo 5º da Carta Política, segundo os quais: “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; e “LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Nem sempre foi assim, no entanto. Quando nosso regime político era monárquico (Brasil Império) os atos provenientes do Poder Público eram inquestionáveis perante o Poder Judiciário. Prevalecia-se, nesta época, uma ideia rígida quanto à Separação de Poderes.

A primeira previsão normativa se deu no parágrafo 22 do artigo 72 da Constituição de 1891, mas de forma indireta, pois previa a utilização do “Habeas Corpus” para contestar ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública, sem restringir seu cabimento à liberdade de locomoção. Esta norma derivou-se da doutrina brasileira do “habeas corpus”.

Antes disso, porém, o único diploma legislativo existente quanto ao ponto era a Lei n.º 221, de 1894, que vedava ao Judiciário a apreciação do mérito administrativo (critérios de oportunidade e conveniência) dos atos praticados pelo Poder Público. A discricionariedade administrativa, portanto, era absolutamente incontestável.

A Constituição de 1926, a seu turno, limitou a aplicação do “habeas corpus” à proteção do direito constitucional de liberdade individual de locomoção, utilizando-o em face da efetivação ou ameaça de prisão ilegal. Como ainda não havia a previsão do Mandado de Segurança ou de outro meio congênere, os atos do poder público voltaram a ser incontestáveis pela via jurisdicional.

Foi com a Carta Maior de 1934 que o ordenamento jurídico brasileiro se valeu da expressão Mandado de Segurança para disciplinar um mecanismo de proteção dos indivíduos em face da ilegalidade ou abusividade dos atos praticados pelo Poder Público. O artigo 113, n.º 33, previa: “Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.

Em 1936, deu-se a regulamentação desta previsão constitucional pela Lei n.º 191/36, cuja vigência durou pouquíssimo tempo, haja vista a superveniência da Constituição Vargas, de 1937, que revogou novamente o instituto que, como evidente, revelava-se contrário aos ideais daquele regime de exceção, totalitário.

Nosso primeiro Código de Processo Civil da República, editado em 1939, instituiu o Mandado de Segurança como procedimento especial, como se extrai do artigo 319: “Dar-se-á mandado de segurança para defesa e direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal. de qualquer autoridade, salvo do Presidente da República, dos Ministros de Estado, Governadores e lnterventores”.

O instituto voltou a ter previsão constitucional com a Carta de 1946, nos termos do parágrafo 24 do artigo 141, nos seguintes termos: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 24 - Para proteger direito líquido e certo não amparado por ‘habeas corpus’, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

A partir desta previsão, todas as demais Constituições mantiveram o Mandado de Segurança como garantia constitucional (artigo 50, § 20, da Constituição Federal de 1967; art. 153, § 21, da Constituição de 1969, e art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988). Em 1951, a Lei n.º 1.533 disciplinou o Mandado de Segurança, produzindo efeitos até agosto de 2009, quando foi substituída pela atual Lei n.º 12.016, que regulamenta o Mandado de Segurança atualmente.

Este novo diploma processual, dedicou-se a empreender uma atualização normativa aos avanços e consolidações da doutrina e da jurisprudência. Uma das mais relevantes inovações do novo regramento consiste na previsão do Mandado de Segurança coletivo, em atendimento à reivindicação constitucional, até então carente de regulamentação legal.

A disciplina do Mandado de Segurança busca conferir efetividade à tutela jurisdicional, disponibilizando um mecanismo que conceda respostas prontas e impositivas às lesões, ou ameaças de lesões, que o Estado venha a provocar em relação aos indivíduos decorrente de atos ilegais ou abusivos.

A sumariedade deste procedimento, por exemplo, é facilmente perceptível da leitura do artigo 20 da lei do MS, nestes termos: “Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. § 1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator. § 2º O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias”.

Despesas Processuais nos Juizados Especiais

 

Despesas Processuais nos Juizados Especiais

 

Como tivemos oportunidade de analisar, uma das razões de criação dos Juizados Especiais refere-se à tentativa de superação do óbice econômico para o efetivo acesso à justiça. Entre nós, uma das providências que o Estado adotou para implementar a primeira onda renovatória do acesso à justiça foi a instituição do Juizado, como meio de acesso gratuito à tutela jurisdicional.

Com efeito, o processo do JEC é gratuito no primeiro grau de jurisdição. Se houver interposição de recurso, contudo, o preparo abrangerá todo o processo, inclusive o primeiro grau de jurisdição.

De outro lado, a sentença não condena o sucumbente em custas e honorários, com exceção dos casos em que se constate litigância de má-fé. Isso porque a sentença é um ato jurisdicional que ainda pertence ao primeiro grau de jurisdição e o réu também deve ter concedida a gratuidade no primeiro grau, por decorrência lógica da garantia constitucional da isonomia.

De acordo com o artigo 51, §2º, da LJEC, será a parte condenada a ressarcir as custas do processo se, mesmo em primeira instância, a parte demandante deixar de comparecer, injustificadamente, a qualquer das audiências do processo.

Alguns Enunciados do FONAJE e do FONAJEF são autoexplicativos quanto ao regramento do regime de despesas processuais nos Juizados Especiais, senão vejamos:

En. 28, FONAJE: “Havendo extinção do processo com base no inciso I, do art. 51, da Lei 9.099/1995, é necessária a condenação em custas”;

 

En. 114, FONAJE: “A gratuidade da justiça não abrange o valor devido em condenação por litigância de má́-fé́”;

 

En. 122, FONAJE: “É cabível a condenação em custas e honorários advocatícios na hipótese de não conhecimento do recurso inominado”;

 

En. 136, FONAJE: “O reconhecimento da litigância de má́-fé́ poderá́ implicar em condenação ao pagamento de custas, honorários de advogado, multa e indenização nos termos dos artigos 55, caput, da lei 9.099/95 e 18 do Código de Processo Civil”.

 

En. 39, FONAJEF: “Não sendo caso de justiça gratuita, o recolhimento das custas para recorrer deverá ser feito de forma integral nos termos da Resolução do Conselho da Justiça Federal, no prazo da Lei 9.099/1995”;

 

En. 42, FONAJEF: “Em caso de embargos de declaração protelatórios, cabe a condenação em litigância de má́-fé́ (princípio da lealdade processual)”;

 

En. 57, FONAJEF: “Nos Juizados Especiais Federais, somente o recorrente vencido arcará com honorários advocatícios”;

 

En. 62, FONAJEF: “A aplicação de penalidade por litigância de má́-fé́, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995, não importa na revogação automática da gratuidade judiciária”;

 

En. 90, FONAJEF: “Os honorários advocatícios impostos pelas decisões de Juizado Especial Federal serão executados no próprio Juizado, por quaisquer das partes”;

 

En. 97, FONAJEF: “O provimento, ainda que parcial, de recurso inominado afasta a possibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência”.

Execução Forçada nos Juizados

 

Execução Forçada

 

Mesmo antes da entrada em vigor da Lei 11.232/2005, que modificou a sistemática dos procedimentos executivos em relação ao Código de Processo Civil de 1973, a execução lastreada em título judicial em sede dos Juizados Especiais já́ era sincrética, como se extrai do art. 52, IV, da Lei 9.099/1995, o qual dispõe que, não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que podé ser verbal, proceder-se-á́ desde logo à execução, dispensada nova citação.

Nunca houve, portanto, no JEC, dois processos autônomos.

 

Execução dos julgados dos Juizados Especiais Cíveis estaduais

 

Em relação à questão da competência dos juizados especiais, quando o valor de alçada for superado pelo da execução ou cumprimento de sentença, há precedentes do Superior Tribunal nos quais se estabeleceu ser competente o próprio juizado especial cível para a execução de suas sentenças independentemente do valor acrescido à condenação.

Nesse sentido, apesar de o valor de alçada ser de 40 salários mínimos calculados na data da propositura da ação e, quando da execução, o título ostentar valor superior em razão dos encargos acessórios inerentes à condenação, como juros legais, correção monetária e ônus da sucumbência, tal circunstância não altera a competência dos juizados especiais para a execução da obrigação de pagar quantia reconhecida pelo título, pois não poderia o autor perder o direito aos encargos decorrentes da demora na solução da causa.

No entanto, o tratamento deve ser diferenciado na multa cominatória. No que se refere à multa cominatória, ou “astreintes”, o excesso desse quantum, em relação à alçada fixada pela mencionada lei, só́ pode ser verificado na fase de execução e, interpretando-se sistematicamente os dispositivos da Lei 9.099/1995, conclui-se que há limitação da competência do juizado especial para cominar e executar as multas coercitivas em valores consentâneos com a competência em razão do valor, principalmente pela circunstância de tal multa não ficar acobertada pela coisa julgada, podendo ser revista a qualquer momento, no caso de se revelar insuficiente ou excessiva.

Em resumo: os valores que excedam a quarenta salários mínimos a título de multa coercitiva devem ser retirados, diferentemente dos valores que excedam a tal alçada a título de juros, correção e eventualmente ônus da sucumbência[1]. Diante de tal contexto, resta ao exequente valer-se de outros meios, como “notitia criminis” por desobediência à ordem judicial ou ajuizamento de nova ação perante a Justiça comum postulando outra indenização.

Como vimos quando do estudo da previsão constitucional dos juizados e de suas hipóteses de cabimento, em se tratando de causas cíveis de menor complexidade, “ex vi” do artigo 98, I, da Constituição Federal, nos termos do Enunciado n.º 58 do FONAJE: “As causas cíveis enumeradas no art. 275 II, do CPC [de 1973] admitem condenação superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução, no próprio Juizado”.

Diferentemente do procedimento do CPC, o executado, no cumprimento de sentença nos Juizados, defende-se por meio dos embargos, correndo o prazo da intimação da penhora em caso de diligência do Oficial de Justiça, da lavratura do termo, se ofertados bens pelo devedor, ou da juntada aos autos do comprovante do depósito, se este indicar que o foi para garantia do juízo.

Nos moldes do Enunciado n.º 13.2.2 das Turmas Recursais TJERJ: “Na execução por título judicial, o prazo para o oferecimento dos embargos corre da intimação da penhora em caso de diligência do Oficial de Justiça, da lavratura do termo, se ofertados bens pelo devedor, ou da juntada aos autos do comprovante do depósito, se este indicar que o foi para garantia do Juízo”.

O FONAJE adota o mesmo entendimento sobre o termo a quo do prazo para os embargos e atribui à decisão dos embargos à execução natureza de sentença, como se extrai dos seus Enunciados n.º 142 e 143, nos seguintes termos: “na execução por título judicial o prazo para oferecimento de embargos será́ de quinze dias e fluirá́ da intimação da penhora e “a decisão que põe fim aos embargos à execução de título judicial ou extrajudicial é sentença, contra a qual cabe apenas recurso inominado”.

Em sentido aproximado os Enunciados n.º 117 e 121 do FONAJE: “É obrigatória a segurança do Juízo pela penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial perante o Juizado Especial” e “Os fundamentos admitidos para embargar a execução da sentença estão disciplinados no art. 52, IX, da Lei 9.099/1995 e não no art. 475-L do CPC [1973], introduzido pela Lei 11.232/2005[2]”.

Aplica-se, ainda, à execução perante os juizados especiais a multa de 10% prevista no parágrafo 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil de 2015, equivalente ao artigo 475-J do CPC/73, nos moldes do Enunciado n.º 97 do FONAJE: “O artigo 475, ‘j’, do CPC – Lei 11.323/2005 – aplica-se aos Juizados Especiais, ainda que o valor da multa somado ao da execução ultrapasse o valor de 40 salários mínimos”

De igual modo, a penhora de valores por meio do convênio Bacen/Jud poderá́ ser determinada de ofício pelo Juiz, sendo considerado para todos os efeitos como penhora, dispensando-se a lavratura do termo e intimando-se o devedor da constrição, nos termos do Enunciado n.º 119 do FONAJE.

A cognição nos embargos é, no plano da extensão, limitada às matérias enumeradas no artigo 52, IX, da Lei 9.099/1995, prevalecendo sobre o parágrafo 1º do artigo 525 do Código de Processo Civil de 2015. Admite-se, ainda, julgamento dos embargos pelo juiz leigo, nos termos do art. 40 da Lei 9.099/1995.

Como se exige a garantia do juízo para apresentação de embargos, resta totalmente admissível exceção de pré-executividade, alegando-se questões que o magistrado possa conhecer de ofício, sem necessidade de dilação probatória.

 

Execução Provisória

 

A jurisprudência tem se mostrado oscilante em relação à admissibilidade de execução provisória na sistemática dos Juizados Especiais, pois o inciso IV do artigo 52 da LJEC exige trânsito em julgado, e, de outro lado, o art. 43 da mesma LJEC afirma que o recurso inominado é dotado tão somente do efeito devolutivo.

Afirma a doutrina que o procedimento dos juizados é incompatível com o regime do artigo 520 e seguintes do CPC de 2015, já́ que este pressupõe a remessa dos autos do processo de um juízo para outro, o que é inviável em juizados, como se extrai da leitura conjugada dos artigos 51, III e 16, LJEC.

 

Execução de títulos Extrajudiciais perante os Juizados Especiais

 

Admite-se a execução de título extrajudicial em sede de JEC, desde que respeite ao valor limite da sua alçada, ou seja, desde que não ultrapasse quarenta salários mínimos, nos termos dos artigos 3º, § 1º, II, e 53 da LJEC, sendo o executado citado para pagar no prazo de três dias, como determina o art. 827 do CPC.

Trata-se de competência em razão do valor, incidindo, portanto, todos os comentários que fizemos quando do estudo da renúncia disciplinada no artigo 3º, § 3º, da LJEC, sendo totalmente opcional ao exequente a escolha entre o juizado e a justiça comum.

Nos termos do Enunciado 13.2.1 das Turmas Recursais do TJERJ, na execução por título extrajudicial, o prazo para oferecimento dos embargos é o da audiência de conciliação, ainda que já realizada a penhora ou que conste dos autos o comprovante de depósito para garantia do juízo, nestes termos: “Na execução por título extrajudicial, o prazo para oferecimento dos embargos é o da audiência de conciliação, ainda que já realizada a penhora ou conste dos autos o comprovante de depósito para garantia do juízo”.

Tal audiência somente será́ designada depois de realizada a penhora, como se extrai do artigo 53, § 1º, LJEC. Todavia, o Enunciado 13.3 das Turmas Recursais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro indica ser possível a realização de audiência de conciliação nas execuções por título executivo extrajudicial que tramite nos juizados especiais, antes de realizada a penhora, como se vê a seguir: “EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – AUDIÊNCIA. É possível a realização de audiência de conciliação nas execuções por título extrajudicial antes de realizada a penhora”.

Não há limitação cognitiva em tais Embargos. Além disso, como vimos há pouco, a decisão que põe fim aos embargos à execução de título judicial ou extrajudicial é sentença, contra a qual cabe apenas o recurso “inominado”. Neste sentido o Enunciado n.º 143 do FONAJE.

Nas execuções por título judicial ou extrajudicial, sendo ínfimo o valor do bem penhorado, e não aceitando o credor qualquer das alternativas previstas no artigo 52, inciso VII da Lei nº 9.099/95, será extinta a execução e expedida certidão de dívida. É nesse sentido o que consta do Enunciado n.º 13.1.6, Turmas Recursais TJERJ.

Da mesmo forma, dar-se-á a extinção do processo, quando não for encontrado o devedor ou inexistir bens penhoráveis. No processo de execução por título judicial ou extrajudicial, esgotados os meios de defesa ou inexistindo bens para a garantia do débito, expedir-se-á́ certidão de dívida, que poderá ser remetida aos órgão que administram os cadastros restritivos de crédito (SPC e SERASA, por exemplo), ordenando-se a baixa e arquivamento do feito, nos moldes do artigo 53, § 4º, LJEC e dos Enunciados n.º 13.6 das Turmas Recursais do TJERJ e 76 do FONAJE.

 

Execução nos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública

 

De acordo com os artigos 16 da LJEF e 12 da LJEFP a execução das obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa certa, será́ efetuada mediante ofício do juízo dirigido à autoridade citada para a causa.

Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, tendo ocorrido o trânsito em julgado da decisão, efetuar-se-á o pagamento no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição de pequeno valor à autoridade citada para a causa.

 

Execução Provisória

 

As leis que disciplinam os JEF e JEFP, foram expressas, nos artigos 16-17 e 12-13, respectivamente, em exigir o trânsito em julgado da decisão para que a atividade executiva do Estado possa ser iniciada. Desta forma, não se admite Execução Provisória nestes Juizados. Neste sentido o Enunciado nº 35 do FONAJEF.

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[1] “PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA COMINATÓRIA. ALÇADA. LEI 9.099/1995. RECURSO PROVIDO. (...) 2. Dispõe o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 9.099/95, que compete ao Juizado Especial promover a "execução dos seus julgados", não fazendo o referido dispositivo legal restrição ao valor máximo do título, o que não seria mesmo necessário, uma vez que o art. 39 da mesma lei estabelece ser "ineficaz a sentença condenatória na parte em que exceder a alçada estabelecida nesta lei". 3. O valor da alçada é de quarenta salários mínimos calculados na data da propositura da ação. Se, quando da execução, o título ostentar valor superior, em decorrência de encargos posteriores ao ajuizamento (correção monetária, juros e ônus da sucumbência), tal circunstância não alterará a competência para a execução e nem implicará a renúncia aos acessórios e consectários da obrigação reconhecida pelo título. 4. Tratando-se de obrigação de fazer, cujo cumprimento é imposto sob pena de multa diária, a incidir após a intimação pessoal do devedor para o seu adimplemento, o excesso em relação à alçada somente é verificável na fase de execução, donde a impossibilidade de controle da competência do Juizado na fase de conhecimento, afastando-se, portanto, a alegada preclusão. Controle passível de ser exercido, portanto, por meio de mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça, na fase de execução. 5. A interpretação sistemática dos dispositivos da Lei 9.099/95 conduz à limitação da competência do Juizado Especial para cominar - e executar - multas coercitivas (art. 52, inciso V) em valores consentâneos com a alçada respectiva. Se a obrigação é tida pelo autor, no momento da opção pela via do Juizado Especial, como de "baixa complexidade" a demora em seu cumprimento não deve resultar em execução, a título de multa isoladamente considerada, de valor superior ao da alçada. 6. O valor da multa cominatória não faz coisa julgada material, podendo ser revisto, a qualquer momento, caso se revele insuficiente ou excessivo (CPC, art. 461, § 6º). Redução do valor executado a título de multa ao limite de quarenta salários mínimos 7. Recurso provido” (RMS 33.155/MA, 4ª Turma, rel. min. Maria Isabel Gallotti, julgado em: 28.06.2011, publicado em 29/08/2011).

[2] Atual artigo 525 do Código de Processo Civil de 2015.