AI 598.212/PR - RELATOR: Min. Celso De Mello
EMENTA: Defensoria Pública. Implantação.
Omissão estatal que compromete
e frustra direitos fundamentais de pessoas necessitadas.
Situação constitucionalmente intolerável. O
reconhecimento, em favor de populações carentes
e desassistidas, postas à margem do sistema
jurídico, do “direito a ter direitos”
como pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção
jurisdicional concretizadora de programa constitucional
destinado a viabilizar o acesso dos necessitados à orientação
jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CF,
art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa
atuação dos Juízes e Tribunais. O papel do
Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas
pela Constituição e não efetivadas pelo
Poder Público. A fórmula da reserva do
possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos:
impossibilidade de sua invocação para legitimar o
injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação
constitucionalmente impostos ao Estado. A teoria da
“restrição das restrições” (ou da “limitação
das limitações”). Controle jurisdicional de
legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de fiscalização
judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos
parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção
ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e
proibição de excesso). Doutrina. Precedentes.
A função constitucional da Defensoria Pública e
a essencialidade dessa instituição da República. Recurso
extraordinário conhecido e provido.
DECISÃO: O recurso
extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento foi
interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça
do Estado do Paraná, está assim ementado (fls. 182):
“AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA. IMPLANTAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. AFRONTA AO
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES.
O preceito constitucional que prevê a criação da
Defensoria Pública, como meio de assegurar o amplo acesso à justiça, é
norma de eficácia contida e depende de lei que o regulamente. Exigir
que o Estado elabore uma lei e crie a defensoria na Comarca, através de
decisão judicial afronta ao princípio da divisão e autonomia dos
Poderes.
RECURSO PROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.” (grifei)
A parte ora agravante, ao deduzir o recurso
extraordinário em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria
transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.
O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da
ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. SANDRA CUREAU, ao opinar
pelo provimento do presente agravo de instrumento (fls. 271/274), formulou
parecer assim ementado (fls. 271):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I – EXAME DO MÉRITO DO APELO EXTREMO PELA CORTE ‘A
QUO’. IMPOSSIBILIDADE. EXTRAORDINÁRIO QUE SATISFAZ OS PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE INERENTES À VIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA. II
– PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO.” (grifei)
Sendo esse o contexto, passo
a examinar o presente agravo de instrumento. E, ao fazê-lo,
destaco, inicialmente, a significativa importância
de que se reveste, em nosso sistema normativo, e nos planos
jurídico, político e social, a Defensoria Pública,
elevada à dignidade constitucional de instituição permanente, essencial
à função jurisdicional do Estado, e reconhecida como
instrumento vital à orientação jurídica e à defesa das pessoas
desassistidas e necessitadas.
É imperioso ressaltar, desde logo,
a essencialidade da Defensoria Pública como instrumento
de concretização dos direitos e das liberdades de
que também são titulares as pessoas carentes e
necessitadas. É por esse motivo que a
Defensoria Pública foi qualificada pela própria
Constituição da República como instituição essencial
ao desempenho da atividade jurisdicional do Estado.
Não se pode perder de perspectiva
que a frustração do acesso ao aparelho judiciário do Estado, motivada
pela injusta omissão do Poder Público – que, sem razão,
deixa de adimplir o dever de conferir expressão concreta
à norma constitucional que assegura, aos necessitados,
o direito à orientação jurídica e à
assistência judiciária –, culmina por gerar situação socialmente intolerável
e juridicamente inaceitável.
Lamentavelmente, o povo brasileiro continua
não tendo acesso pleno ao sistema de
administração da Justiça, não obstante a experiência altamente
positiva dos Juizados Especiais, cuja implantação efetivamente vem
aproximando o cidadão comum do aparelho judiciário do Estado. É preciso,
no entanto, dar passos mais positivos
no sentido de atender à justa reivindicação da sociedade civil que exige,
do Estado, nada mais senão o simples e puro cumprimento integral
do dever que lhe impôs o art. 134 da Constituição
da República.
Cumpre, desse modo, ao Poder Público, dotar-se
de uma organização formal e material que lhe permita realizar,
na expressão concreta de sua atuação, a obrigação constitucional
mencionada, proporcionando, efetivamente, aos
necessitados, plena orientação jurídica e integral
assistência judiciária, para que os direitos e
as liberdades das pessoas atingidas pelo injusto estigma
da exclusão social não se convertam em proclamações
inúteis, nem se transformem em
expectativas vãs.
A questão da Defensoria Pública, portanto,
não pode (e não deve) ser tratada de maneira
inconsequente, porque, de sua adequada organização e
efetiva institucionalização, depende a proteção jurisdicional de
milhões de pessoas – carentes e desassistidas
–, que sofrem inaceitável processo de exclusão que as coloca, injustamente,
à margem das grandes conquistas jurídicas e sociais.
De nada valerão os direitos e de
nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os
fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados
pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também
deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional,
como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja
função precípua, por efeito de sua
própria vocação constitucional (CF, art.
134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive
mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos
direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que
são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no
art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos
da Constituição da República.
É preciso reconhecer,
desse modo, que assiste, a toda e
qualquer pessoa – especialmente quando se tratar daquelas que
nada têm e que de tudo necessitam
–, uma prerrogativa básica que se qualifica como
fator de viabilização dos demais direitos e liberdades.
Torna-se imperioso proclamar, por
isso mesmo, que toda pessoa tem
direito a ter direitos, assistindo-lhe,
nesse contexto, a prerrogativa de ver tais direitos efetivamente
implementados em seu benefício, o que põe em
evidência – cuidando-se de pessoas necessitadas
(CF, art. 5º, LXXIV) – a significativa
importância jurídico-institucional e político-social da
Defensoria Pública.
É que, sem se reconhecer
a realidade de que a Constituição impõe, ao Estado, o dever
de atribuir aos desprivilegiados – verdadeiros
marginais do sistema jurídico nacional – a condição essencial
de titulares do direito de serem reconhecidos como pessoas investidas
de dignidade e merecedoras do respeito social, não
se tornará possível construir a igualdade, nem
realizar a edificação de uma sociedade justa, fraterna e
solidária, frustrando-se, assim, um dos objetivos
fundamentais da República (CF, art. 3º,
I).
Vê-se, portanto,
de um lado, a enorme relevância da Defensoria
Pública, enquanto instituição permanente da República e
organismo essencial à função jurisdicional do Estado, e, de
outro, o papel de grande responsabilidade
do Defensor Público, em sua condição de agente
incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados à ordem jurídica justa, capaz
de propiciar-lhes, mediante adequado patrocínio técnico, o
gozo – pleno e efetivo – de
seus direitos, superando-se, desse modo,
a situação de injusta desigualdade sócio-econômica a que se acham lamentavelmente
expostos largos segmentos de nossa sociedade.
Cabe destacar, por oportuno, ante
a inquestionável procedência de suas observações, o seguinte
fragmento da decisão que o eminente Ministro AYRES BRITTO, Relator, proferiu
quando do julgamento do RE 574.353/PR:
“5. Vê-se, portanto, que a
Constituição Federal alçou a defensoria pública
ao patamar de instituição permanente, essencial
à prestação jurisdicional do Estado. Uma instituição especificamente
voltada para a implementação de políticas públicas de assistência
jurídica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo
que, sob este último prisma, se revela como instrumento
de democratização do acesso às instâncias
judiciárias, de modo a efetivar o valor
constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5º do
Texto Magno). Fazendo de tal acesso um
direito que se desfruta às expensas do Estado, em ordem a se postarem
(as defensorias) como um luminoso ponto de interseção do constitucionalismo
liberal com o social. Vale dizer, fazem com que um
clássico direito individual se mescle com um moderno direito social. Tornando
a prestação jurisdicional do Estado um efetivo dever
de tratar desigualmente pessoas economicamente desiguais. Os mais
pobres a compensar a sua inferioridade material com a superioridade
jurídica de um gratuito bater às portas do Poder Judiciário. O que
já se traduz na concreta possibilidade de gozo do
fundamental direito de ser parte processual. Parte que, perante outra, vai compor
a relação sem a qual a jurisdição mesma não tem como operar na órbita dos
chamados processos subjetivos. A jurisdição e os órgãos que lhe são essenciais
a se imbricar, portanto, sem que se possa dizer onde começa uma e terminam os
outros. Numa frase, aparelhar as defensorias públicas é servir, sim,
ao desígnio constitucional de universalizar e aperfeiçoar a própria jurisdição
como atividade básica do Estado e função específica do Poder Judiciário. (…).”
(grifei)
Nem se diga que o Poder
Judiciário não disporia de competência
para colmatar, “in concreto”, omissões estatais caracterizadas pelo
inadimplemento, por parte do Poder Público, de dever jurídico
que lhe foi imposto pela própria Constituição da República, como resulta
claro, presente o contexto ora em exame,
do seu art. 5º, inciso LXXIV, c/c o art. 134.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento
no sentido de que é lícito, ao Poder Judiciário, em face
do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede
jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a
implementação de políticas públicas, se e quando
se registrar, como sucede no caso, situação configuradora de inescusável
omissão estatal.
A omissão do Estado – que deixa
de cumprir, em maior ou em menor
extensão, a imposição ditada pelo texto
constitucional – qualifica-se como comportamento revestido
da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia,
o Poder Público também desrespeita a Constituição, também
ofende direitos que nela se fundam e também impede,
por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a
própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental, tal como tem advertido o
Supremo Tribunal Federal:
“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES
DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER
PÚBLICO.
- O desrespeito à Constituição tanto pode
ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento
ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que
importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de adotar
as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da
Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se,
em conseqüência, de cumprir o dever de prestação
que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa
do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non
praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão,
que pode ser total, quando é nenhuma a providência
adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida
efetivada pelo Poder Público. (…).”
(ADI 1.458-MC/DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Vê-se, pois, que, na tipologia
das situações inconstitucionais, inclui-se, também,
aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal,
de norma impositiva de determinado comportamento – como aquele estabelecido
no art. 5º, LXXIV, e no art. 134 da Lei Fundamental – atribuído ao Poder
Público pela própria Constituição.
As situações configuradoras de omissão
inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial
derivada de insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo
material da norma impositiva fundada na Carta Política – refletem comportamento
estatal que deve ser repelido, pois a
inércia do Estado, como a que se registra no caso ora em exame,
qualifica-se, perigosamente, como um dos processos
informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à
censura do magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos
Informais de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max
Limonad; JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406
e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, “Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991,
Coimbra Editora).
O fato inquestionável é um só: a inércia estatal
em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela Constituição
e configura comportamento que revela um incompreensível
sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto
significado de que se reveste a Constituição da República.
Nada mais nocivo, perigoso e
ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a
vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então,
de apenas executá-la com o propósito subalterno de
torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes
aos desígnios dos governantes, em detrimento dos
interesses maiores dos cidadãos.
A percepção da gravidade e das consequências
lesivas, derivadas do gesto infiel do Poder Público que
transgride, por omissão ou por insatisfatória
concretização, os encargos de que se tornou depositário, por
efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada, entre
nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por
Pimenta Bueno (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e
reafirmada por eminentes autores contemporâneos (José Afonso da
Silva, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4,
3ª ed., 1998, Malheiros; Anna Cândida da Cunha Ferraz, “Processos Informais
de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; Pontes de
Miranda, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de
1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.), em lições que
acentuam o desvalor jurídico do comportamento
estatal omissivo.
O desprestígio da Constituição
– por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um
dos mais graves aspectos da patologia
constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por
parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei
Fundamental do Estado.
Essa constatação, feita por KARL LOEWENSTEIN (“Teoria
de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o
fenômeno da erosão da consciência constitucional,
motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante
processo de desvalorização funcional da
Constituição escrita, como já ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal,
em diversos julgamentos, como resulta,
exemplificativamente, da seguinte decisão consubstanciada em acórdão
assim ementado:
“A TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL
PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO (VIOLAÇÃO POSITIVA)
OU MEDIANTE OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA).
- O desrespeito à Constituição tanto
pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento
ativo do Poder Público, seja quando este vem a fazer o que o
estatuto constitucional não lhe permite, seja, ainda,
quando vem a editar normas em desacordo, formal ou material, com o que dispõe a
Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’
(atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as
medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da
Constituição, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de
prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação
negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non
praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode
ser total (quando é nenhuma a providência adotada) ou parcial
(quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público). Entendimento
prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ
162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno).
- A omissão do Estado – que
deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a
imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também
ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou
insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos
postulados e princípios da Lei Fundamental.
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL
LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO
ESCRITA.
- O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total
ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula
constitucional, de caráter mandatório – infringe, com esse
comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando,
no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência
constitucional (ADI 1.484- -DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO).
- A inércia estatal em adimplir as imposições
constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela
autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento
que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e
ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la
cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o
propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se
mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em
detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. (…).”
(RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
É importante enfatizar, desse
modo, que, mesmo em tema de implementação de políticas
governamentais previstas e determinadas no texto
constitucional, a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões
que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes
da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão do
Poder Público representa um inaceitável insulto a
direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República, mas
cujo exercício está sendo inviabilizado por
contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal (RTJ
174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ
199/1219-1220).
O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos,
colmatou a omissão governamental e conferiu real
efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção e
viabilizando, desse modo, o acesso das pessoas à plena
fruição de direitos fundamentais cuja realização prática lhes estava
sendo negada, injustamente, por arbitrária abstenção
do Poder Público.
Vale relembrar, ainda, por
necessário, que o caráter programático da regra constitucional – que tem
por destinatários os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se
em promessa constitucional inconsequente, sob
pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima,
o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental
do Estado (RE 273.834-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Assentadas tais premissas, tenho para
mim que a r. sentença proferida pelo ilustre magistrado de
primeira instância bem examinou a controvérsia suscitada
na presente causa, ajustando-se, quanto ao seu conteúdo, à
jurisprudência constitucional que esta Suprema Corte construiu a
respeito do tema em análise.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, considerada
a dimensão política da jurisdição constitucional de
que se acham investidos os órgãos do Poder Judiciário, tem enfatizado
que os juízes e Tribunais não podem demitir-se do gravíssimo
encargo de tornar efetivas as determinações constantes do
texto constitucional, inclusive aquelas fundadas em normas
de conteúdo programático (RTJ 164/158-161,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
É que, se tal não ocorrer, restarão
comprometidas a integridade e a eficácia da própria
Constituição, por efeito de violação negativa
do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia
governamental no adimplemento de prestações positivas impostas
ao Poder Público, consoante já advertiu o Supremo
Tribunal Federal, por mais de uma vez, em tema de
inconstitucionalidade por omissão (RTJ 175/1212-1213,
Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 185/794-796, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
É certo – tal como observei no exame
da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF
nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito
das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em
especial – a atribuição de formular e de implementar
políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais
na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domínio, como adverte a doutrina
(MARIA PAULA DALLARI BUCCI, “Direito Administrativo e Políticas Públicas”,
2002, Saraiva), o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, no entanto, que
tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente,
ao Poder Judiciário, se e quando os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a
integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados
de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.
Não deixo de conferir, no
entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo
ao tema pertinente à “reserva do possível”
(LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”,
vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of
Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia
Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO
GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198,
itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen
Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação
(usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento,
pelo Poder Público, impõe e exige, deste,
prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas.
Não se mostrará lícito,
contudo, ao Poder Público, criar obstáculo artificial que revele
– a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou
político-administrativa – o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e
a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições
materiais mínimas de existência e de gozo de direitos fundamentais (ADPF
45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº
345/2004), a significar, portanto, que se
revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da
invocação estatal da cláusula da “reserva do possível”,
considerada, para tanto, a teoria das “restrições
das restrições”, segundo a qual – consoante observa
LUÍS FERNANDO SGARBOSSA (“Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”,
vol. 1/273-274, item n. 2, 2010, Fabris Editor) – as limitações a direitos
fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se,
em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente
restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole
constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na
proibição de retrocesso social, na proteção ao
mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa
humana), na vedação da proteção insuficiente e, também,
na proibição de excesso.
Cumpre advertir, desse modo, na
linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS
PORT, “Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da
Administração Pública”, p. 105/110, item n. 6, e p. 209/211, itens
ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda., v.g.), que a cláusula
da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo
motivo objetivamente aferível – não pode
ser invocada, pelo Estado, com a finalidade
de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até
mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de
um sentido de essencial fundamentalidade.
Cabe referir, ainda,
neste ponto, ante a extrema pertinência de
suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA
FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (“Políticas Públicas
– A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e
97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da
limitada discricionariedade governamental em tema
de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala:
“Nesse contexto constitucional, que implica
também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado
às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua
omissão é passível de responsabilização e a sua margem de
discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.
.......................................................................................................
Como demonstrado no item anterior, o administrador público
está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a
implementação das políticas públicas relativas à ordem social
constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça
social.
..........................................................................................................................
Conclui-se, portanto, que o administrador não
tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e
conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas
na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte
e pelo legislador que elaborou as normas de integração.
..........................................................................................................................
As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser
dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e
controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando
se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a
concretização da ordem social constitucional.” (grifei)
Resulta claro, pois,
que o Poder Judiciário dispõe de competência para exercer, no
caso concreto, controle de legitimidade sobre a
omissão do Estado na implementação de políticas públicas cuja efetivação
lhe incumbe por efeito de expressa determinação constitucional,
sendo certo, ainda, que, ao assim proceder,
o órgão judiciário competente estará agindo dentro dos limites
de suas atribuições institucionais, sem incidir em ofensa
ao princípio da separação de poderes, tal como tem sido
reconhecido, por esta Suprema Corte, em sucessivos julgamentos
(RE 367.432-AgR/PR, Rel. Min. EROS GRAU – RE 543.397/PR, Rel.
Min. EROS GRAU – RE 556.556/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.):
“8. Desse modo, não há falar
em ingerência do Poder Judiciário em questão que envolve
o poder discricionário do Poder Executivo, porquanto se revela
possível ao Judiciário determinar a implementação
pelo Estado de políticas públicas constitucionalmente
previstas. (…).”
(RE 574.353/PR,
Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
Sendo assim, pelas razões expostas, conheço
do presente agravo de instrumento, para, desde logo, conhecer
do recurso extraordinário e dar-lhe provimento (CPC,
art. 544, § 4º, na redação anterior à Lei nº 12.322/2010), em ordem
a restabelecer a sentença proferida pelo magistrado
de primeira instância, que condenou o Estado do Paraná a cumprir
a obrigação “de implantar e estruturar a Defensoria Pública do Estado do
Paraná, no prazo de 06 (seis) meses, sob pena de cominação de multa diária de
R$ 1.000,00 (um mil reais), valor que será destinado ao Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, na forma do artigo 13 da Lei nº 7.347/85” (fls.
114/124).
Publique-se.
Brasília, 10 de junho de 2013.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
*decisão republicada no DJe de 20.6.2013
Nenhum comentário:
Postar um comentário