'LEI DE TOXICOS REJEICAO DA DENUNCIA PRESCRICAO PENA EM ABSTRATO EXTINCAO DA PUNIBILIDADE

ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação nº 0363928-87.2013.8.19.0001 Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro Apelado: Erik Reis Rocha Relatora: Juíza Nearis dos S. Carvalho Arce Ementa: Art. 28 da Lei de Tóxicos. Rejeição da denúncia. Constitucionalidade do referido dispositivo legal, uma vez que prevista resposta penal adequada aos fins almejados pela Lei. Pequena quantidade que não afasta a tipicidade da conduta. P. da Insignificância que não encontra respaldo legal. Direito protegido que não é a saúde individual da pessoa que consome a droga, mas sim a saúde pública, como um bem maior. Inexistência de ofensa ao Principio da Legalidade ou ao Princípio da Intimidade e da Inviolabilidade da Vida Privada. Reconhecimento da prescrição pela pena in abstrato, observando que o tipo penal prescreve em 02 (dois) anos, nos termos do Art. 30, da Lei 11.343/2006, cujo prazo deve ser reduzido pela metade, eis que o acusado possuía menos de 21 anos na data dos fatos (data dos fatos 17/10/2013 - nascimento - 08/11/1993), sendo certo que desde então decorreu mais de 01 (um) ano, sem que tenha ocorrido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. V O T O Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra a sentença de fls. 28/36, do IV Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que rejeitou a denúncia ofertada contra o Apelado Erik Reis Rocha, através da qual o Parquet lhe imputava o crime capitulado no Art. 28 da Lei nº 11.343/06. Aduz o Apelante que a sentença deve ser reformada, pois a conduta imputada ao Apelado não foi descriminalizada pelo ordenamento jurídico, não cabendo à magistrada sentenciante deixar de aplicar o comando normativo contido em lei federal, pois somente nova lei teria o condão de revogar norma anterior, além de não possuir conhecimento científico para afirmar que o uso de maconha não vulneraria o bem jurídico saúde pública. Alega, ainda, que não há que se aplicar na espécie o Princípio da Insignificância, nem que se reconhecer eventual ofensa aos direitos à Intimidade e à Vida Privada (Art. 5º, inciso X, da CF), pugnando, assim, pela reforma da decisão apelada (fls. 37/43). Em Contrarrazões, através da Defensoria Pública, o Apelado prestigia a sentença apelada, sustentando que a quantidade apreendida (1,9g) é ínfima, podendo ser considerada insignificante e que o Art. 28 da Lei 11.343/2006 seria inconstitucional, pois violaria do Princípio da Legalidade, na medida em que o tipo penal seria uma norma em branco, que exigiria complemento, entretanto, a Portaria da ANVISA que regulou a matéria não teria obedecido ao processo legislativo exigido para a criação de uma lei. Alega o Apelado, ainda, que o Art. 28 da Lei 11.343/2006 violaria o Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal e da Ofensividade (Art. 5º, inciso XV e Art. 98, inciso I, ambos da CF), razões pelas quais se impõe a aplicação do Princípio da Bagatela ou da Insignificância e que através da Teoria da Adequação Social, uma conduta somente será considerada típica, se estiver de acordo coma ordem social, entretanto, na hipótese, a coletividade não se interessaria mais em punir os usuários de drogas, pois não haveria potencial ofensivo em sua conduta (fls. 51/61). Nesta Turma Recursal o órgão da Defensoria Pública aditou o recurso reiterando a atipicidade da conduta, diante da pequena quantidade de droga apreendida, assim como a inconstitucionalidade do dispositivo legal, em razão de violar o direito à intimidade e à vida privada, consagrado no Art. 5º, inciso X, da CF, prequestionando, assim, ofensa a esse referido dispositivo constitucional (fls. 64/67), enquanto que o órgão do Ministério Público pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo, reiterando as razões de Apelação (fls. 70/76). É o relatório. Passo a proferir o voto. Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos para sua admissibilidade. Inicialmente afasto a alegação de inconstitucionalidade do Art. 28 da Lei de Drogas. O fato de não mais haver previsão de aplicação de pena privativa de liberdade para o referido tipo penal, não significa que a respectiva conduta tenha sido descriminalizada, mormente quando a nova legislação expressamente cominou modalidades de pena a serem aplicadas, no caso de descumprimento da norma penal, denominando-as 'medidas educativas'. Desse modo, obviamente não se trata de descriminalização da conduta, mesmo porque entre as medidas educativas previstas, encontra-se a de prestação de serviços à comunidade, assim como há previsão de pena multa, na hipótese de descumprimento das penalidades inicialmente aplicadas (inc. II, do § 6º, do Art. 28, da Lei 11.343/06). O Art. 28 da lei antidrogas se encontra em pleno vigor. O que se operou foi a reformatio in mellius, diante do abrandamento da punição, sendo inequívoca a intenção do legislador de manter a proteção à saúde pública, como um bem maior. Ora, é considerado crime o uso de substância entorpecente, não podendo, portanto, até mesmo diante da confissão operada em sede inquisitorial, ser reconhecida a atipicidade da conduta. Nesse sentido, vale descrever: "Posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei 11.343/2006): natureza jurídica de crime. Precedentes. 1 - Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente presquestionados. Incidência de súmulas nos. 282 e 356/STF. 2 - Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. 3 - a jurisprudência desta corte assentou entendimento de que a conduta de portar drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso. 4 - Agravo Regimental não provido" (AI 741072 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011. Dje-098 DIVULG 24-05-2011. PUBLIC 25-05-2011. EMENT VOl-02529-03. PP-00687 - grifei). São os usuários que financiam o grave crime de tráfico, tornando-se inequívoca a lesão à saúde pública e à paz social que o legislador buscou combater com a manutenção do crime de uso em nossa legislação pátria. Desta forma, a tese de simples "autolesão" não pode ser aceita para descriminalizar conduta que o legislador, após inserir diversas modificações na lei antidrogas, manteve como crime, apesar de ter abrandado a penalização; afinal não se pune a autolesão, mas sim o perigo que a difusão de entorpecentes traz para a sociedade como um todo!! Inclusive, nesse sentido, vale salientar que não se pode negar que grande parte dos crimes praticados ocorrem após os criminosos terem utilizado substância entorpecente, o que também vem a demonstrar a lesividade social que decorre do crime em comento. Assim, não há que se falar no caso em exame em violação de princípios constitucionais limitadores do direito de punir (Art. 5º, inciso XXXV da CRF), já que a punição no caso em exame não decorre, como já exposto, de lesão individual, mas sim coletiva!! Não há, portanto, que se cogitar de qualquer violação a direitos ou princípios constitucionais, inclusive à intimidade ou à vida privada, até mesmo em razão do bem jurídico tutelado, no caso a saúde pública, se sobrepor àqueles, individuais!! Destarte, o bem jurídico verdadeiramente protegido é a saúde pública e o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, não importando o fim a que se destina: o legislador não descriminalizou a conduta do uso de entorpecentes, apenas abrandou sua punição. Ademais, também não assiste razão ao Apelante quanto à alegação de atipicidade da conduta, em razão da pequena quantidade de drogas apreendida (P. da Insignificância), até porque se o legislador assim quisesse, teria previsto quantidade mínima, ao contrário do que se verifica. Primeiro, porque com acima salientado, o bem tutelado neste crime não é a saúde individual da pessoa que consome a droga, mas sim a proteção à saúde pública, buscando, assim, reprimir e desencorajar a circulação de substâncias entorpecentes que causam sério risco à sociedade. O perigo aqui é social e presumido. Segundo, porque no caso do art. 28 da Lei n. 11.3443/06, a aplicação deste princípio consistiria em tornar letra morta o dispositivo legal, neutralizando-o in genere. Isto porque a noção de consumo pessoal alcança justamente aqueles que portam pequenas quantidades de drogas, evidenciando mais uma vez a impossibilidade de invocação do princípio da insignificância. Ao que porta grandes quantidades a lei reserva-lhe tratamento mais severo com maior probabilidade de enquadramento no art. 33, com base nos requisitos do § 2º do art. 28, todos da Lei de Drogas. Portanto, o legislador no art. 28 da lei especial já dedicou a quem porta pequenas quantidades uma resposta penal bem mais suave e absolutamente proporcional à lesão social causada. Assim, a quantidade do entorpecente não interfere na configuração do tipo penal, para o qual basta que se trate substância considerada entorpecente, caso contrário, a legislação preveria quantidade mínima para configurar a conduta ilícita, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 747.522. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do AI n.º 747.522-RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A aplicação do princípio da insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agente. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE.3. 'NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSICOATIVOS E ASSOCIA EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À MARGINALIDADE, O CONSUMO DE DROGAS PROVOCA UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO CAFUNGADOR ESTÁ CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE'.(...) É PROPOSITAL [NO FILME "O DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO". (FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A PALAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO GRIFADO NO ORIGINAL).4. PRECEDENTE: 'ACÓRDÃO N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL, JULGADO EM 17/01/2012, DJ 25/01/2012 P. 173'. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM VISTAS AO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO." 4. Agravo regimental DESPROVIDO".(ARE 728688 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 17/09/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 04-10-2013 PUBLIC 07-10-2013 - grifei). Finalmente observa-se que não há que se falar em qualquer ofensa ao Princípio da Legalidade ou ao Princípio da Inviolabilidade da Vida Privada e da Intimidade - Art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Relativamente à alegada ofensa ao Princípio da Legalidade, impõe-se ressaltar que a Carta de 1988 estabeleceu a obrigatoriedade do Poder Público de "controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente" (Art. 225, § 1º, inciso V, da CF). Já o Artigo 7º, inciso III, da Lei 9.782/1999, que regula a atuação da ANVISA, tem a seguinte redação: "Art. 7º - compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: (...) III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas as diretrizes e as ações de vigilância sanitária". Ainda nesta Lei, cabe trazer a lume o artigo 2º, inciso III: "Art. 2º - Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária: (...) III - normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde". Tal legislação foi expedida para cumprimento da responsabilidade estatal de salvaguardar os interesses de seus cidadãos e, nesse aspecto, zelar pela defesa e proteção da saúde pública (Portaria nº 344, de 12/05/1998). A Lei 11.343/2003 reproduziu tal dispositivo quando instituiu o SISNAD - Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, assegurando à ANVISA ampla competência na área regulamentada, não havendo que se falar, assim, em ofensa ao Princípio da Legalidade na hipótese, mormente porque vem regulamentar uma matéria que em alguns casos, demanda soluções pontuais, que só poderiam ser efetivadas por órgãos técnicos, com a necessária celeridade e eficiência que a sociedade espera desse setor. No que se refere à alegada ofensa ao Princípio da Inviolabilidade da Vida Privada e da Intimidade (Art. 5º, inciso X, da CF), observa-se que igualmente não assiste razão ao Apelado, na medida em que dizer que o uso de maconha não vulneraria de forma efetiva o bem jurídico saúde pública, vai de encontro ao que dispõe a própria Constituição Federal, por exemplo em seu Art. 227, § 3º, inciso VII, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 65 de 2010, que assegura aos jovens dependentes de entorpecentes e drogas afins o acesso a programas de prevenção e atendimento especializado. Ademais, não há dúvida de que nenhum direito fundamental ostenta caráter absoluto, ainda mais quando colidente com a saúde pública, igualmente um postulado constitucional, que sempre deve preponderar. Entretanto, importa reconhecer que na hipótese dos autos operou-se a extinção da punibilidade em razão da prescrição pela pena in abstrato. Com efeito, os fatos criminosos imputados ao Apelado prescrevem em dois anos, nos termos do Art. 30, da Lei 11.434/2006 e, consoante se depreende da qualificação constante de fls. 2A/3, na data dos fatos (17/10/2013) o Apelado era menor de 21 anos (data de nascimento - 08/11/1993), circunstância que impõe a redução do prazo prescricional pela metade, nos termos do Art. 115 do CP. Assim, considerando que entre a data dos fatos (17/10/2013) e a presente data, já decorreu mais de um ano, sem que tenha ocorrido qualquer causa interruptiva da prescrição, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão da prescrição, nos termos do Art. 30, da Lei 11.343/2006 c/c Art. 107, inciso IV e Art. 115, ambos do CP. Isto posto, voto pelo DESPROVIMENTO do recurso, RECONHECENDO a extinção da punibilidade do aludido ilícito penal imputado ao autor do fato (Art. 28, da Lei 11.343/2006), face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstracto. Rio de Janeiro, 31 de outubro de 2014. Nearis dos S. Carvalho Arce Juíza Relatora
0363928-87.2013.8.19.0001 - APELAÇÃO CRIMINAL
CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS
Juiz(a) NEARIS DOS SANTOS CARVALHO ARCE DOS SANTOS - Julg: 10/11/2014