Fundamentação
Há uma nítida relação entre os
princípios do contraditório, da cooperação e da fundamentação. Se do
contraditório substancial ou participativo extraímos as garantias de i.)
ciência, ii.) manifestação, iii.) influência e iv.) não surpresa, e do modelo
cooperativo de processo decorre a distribuição equilibrada das posições
processuais, de modo que às partes se assegure a participação quanto à
movimentação do processo, é por meio da fundamentação de se afere a efetiva
influência que a parte exerceu quando do desempenho da função jurisdicional,
como se extrai do artigo 489, §1º[1], IV, CPC, segundo o qual:
“Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador”.
Assim, o julgador deve apresentar às
partes as razões de sua decisão. O conteúdo da decisão, em si, a parte
dispositiva do julgado, não é boa ou ruim em si mesmo, em uma análise isolada. É
comum se afirmar em sede doutrinária que a fundamentação consiste em um
discurso de justificação da decisão. Mas é imprescindível que se destaque a
acentuada necessidade de exposição das razões da decisão à parte que recebeu
uma tutela jurisdicional desvantajosa. O dispositivo antes mencionado faz
menção à necessidade do julgador enfrentar todos os argumentos que sejam
capazes de infirmar, de modificar, sua conclusão. Desse modo, a parte que
sucumbe em alguma medida no processo, deve ter todos os seus argumentos
relacionados àquele ponto enfrentados. É intuitivo que, ao deixar de analisar
um argumento qualquer da parte sucumbente, não poderá jamais o julgador afirmar
que ele não seria capaz de modificar sua conclusão, simplesmente porque ele não
o enfrentou.
É dessa forma, tendo seus argumentos
analisados e levados a sério pelo julgador, que a parte terá por assegurado seu
direito de exercer influência no resultado do processo, ou seja, quando do
exercício da jurisdição. Este o modelo de processo que se entende por devido,
especialmente em uma perspectiva democrática e cooperativa, como analisamos.
Ainda há pouco mencionamos que se
entende por fundamentação como sendo um discurso de justificação da decisão. E
essa justificação assume duas perspectivas, uma intrínseca, dirigida às partes,
e outra extrínseca, que se refere à sociedade. A perspectiva intrínseca é a
mais intuitiva, uma vez que as partes são sujeitos processuais interessados no
resultado do processo, vez que interferirá diretamente em sua esfera jurídica.
No que tange ao dever de fundamentação em uma análise externa, refere-se ao
dever do julgador prestar contas à sociedade do adequado desempenho de suas
atribuições. Em que pese não ser esta uma percepção tão clara em nossa
realidade jurídica e social, há outros sistemas, como o estadunidense, em que
tal lógica se desenvolve com mais afinco, dedicando-se a sociedade em seus
diversos núcleos, como jornalistas, pesquisadores, juristas, dentre outros, a
acompanhar a atuação dos juízes, o que Ronald Dworkin chamava de
“accountability”, dever de prestação de contas dos juízes para a sociedade.
O fundamento teórico deste dever de
prestar contas à sociedade, e não apenas às partes que participaram do
processo, decorre da forma de investidura dos juízes. Como sabido, os juízes
são investidos nos seus cargos mediante aprovação em concurso público de provas
e títulos, a teor do artigo 93, I, CF, exceção feita i.) ao chamado “quinto
constitucional”, segundo o qual uma fração de 1/5 (20%) dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios é
formada por desembargadores oriundos do Ministério Público, com mais de dez
anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação
ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em
lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes e ii.) às
nomeações pelo Presidente da República de Ministros do Supremo Tribunal Federal
(art. 101, §ú, CF) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, §ú, CF).
O que nos importa neste ínterim é
perceber que os juízes não são eleitos, seja na regra de investidura mediante
aprovação em concurso público de provas e títulos, seja pelas exceções de
investidura mediante o “quinto constitucional” e pela nomeação do Presidente da
República dos Ministros do STF e STJ. A questão cinge-se em extrair o
fundamento de validade da atuação dos juízes diante do nosso modelo de Estado
Democrático de Direito (art. 1º, CF) e da previsão constitucional de que “todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente” (art. 1º, §ú, CF).
Com efeito, em um Estado Democrático
de Direito para que os atos do poder público sejam válidos, devem cumular os
atributos da legalidade, assim entendida a compatibilidade com o ordenamento
jurídico, e da legitimidade, que exige a observância do pacto democrático. É
por esta razão que se afirma a presunção de validade dos atos dos Poderes
Executivo e Legislativo, uma vez que seus membros são eleitos mediante sufrágio
universal, o que também se chama de legitimidade “a priori”, uma vez que ela
antecede a prática dos atos. Assim, primeiro se dá a eleição e depois os atos
são praticados pelos eleitos, que representam o povo. Mas como justificar tal
contexto em relação ao Poder Judiciário?
O fundamento de validade dos atos do
Poder Judiciário se extrai justamente da fundamentação das decisões, como
consta do artigo 93, IX, CF (regra repetida no artigo 11, CPC), oportunidade na
qual o julgador demonstrará para as partes e para a sociedade o acerto do
julgado. A legitimação do Judiciário não decorre diretamente, portanto, da
democracia. Ao revés, a história da humanidade já demonstrou a possiblidade do
regime democrático atentar contra os direitos fundamentais, fenômeno conhecido
como maiorias opressoras. Com efeito, em que pese ser o melhor regime de
governo já experimentado, a democracia não é perfeita.
Dessa forma, a legitimação dos
juízes não se extrai do sufrágio universal, mas da proteção aos direitos
fundamentais. Consiste, dessa forma, em uma legitimação técnica (daí a
necessidade de aprovação em concurso público de provas e títulos), também chamada
de legitimidade “a posteriori”. Logo, a princípio, o ato decisório “nasce”
inválido pois, como veremos, é composto de relatório, fundamentação e
dispositivo. Somente após a adequada fundamentação, nos moldes preconizados
pelo §1º do artigo 489 do CPC, se pode considerar como válido um ato decisório.
Uma vez mais destacamos a conexão do
contraditório com a fundamentação, pois como já analisamos o contraditório tem
sido o responsável pela releitura da democracia no processo e agora se viu que
a fundamentação é o fator de legitimidade da atuação do judiciário.
[1] Conforme abordaremos no momento
próprio destas anotações, a razão deste dispositivo foi rechaçar condutas de
certos julgadores que visavam ludibriar a exigência de fundamentação de suas
decisões, o que parcela da doutrina chamava de pseudo-fundamentação.
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