Interpretação da norma processual

 

Interpretação da norma processual

 

Como veremos adiante o neoconstitucionalismo gerou diversas transformações no cenário jurídico, dentre elas a nova compreensão em torno da hermenêutica jurídica e da atividade desenvolvida pelo intérprete quando da aplicação da norma jurídica. Neste sentido, a interpretação deixa de ser tida como mero ato de conhecimento e revelação da norma e passa a ser encarada como ato de criação da norma, mediante atos exercidos pelo intérprete.

A tradição jurídica do civil law se estruturou a partir da teoria da separação dos poderes que empreendia uma rígida divisão das funções do Estado. Nesta toada, cabia ao Judiciário a resolução dos conflitos de interesses que lhe eram apresentados mediante a reprodução dos comandos legais, pois, segundo esta concepção, a legislação era clara e completa, equivalendo ao próprio direito. O legislador acumulava as funções de redigir o texto e lhe outorgar sentido, consubstanciando a supremacia do parlamento frente ao Judiciário.

Vedava-se aos juízes o exercício da interpretação dos textos normativos, pois os revolucionários desconfiavam que esta atividade poderia fragilizar os objetivos idealizados pela Revolução, tendo em vista que os membros do Judiciário sempre estiveram ao lado dos monarcas depostos. Dessa forma, a Lei Revolucionária de agosto de 1790 previu a remessa do processo ao Legislativo, em caso de obscuridade ou dúvida quanto ao texto da norma a ser aplicada, afirmando expressamente que “os tribunais judiciários não tomarão parte, direta ou indiretamente, no exercício do poder legislativo, nem impedirão ou suspenderão a execução das decisões do poder legislativo”; que “reportar-se-ão ao corpo legislativo sempre que assim considerarem necessário, a fim de interpretar ou editar uma nova lei”, nos termos dos artigos 10 e 12, respectivamente, de seu título II.

Criou-se, ainda, a Corte de cassação, situada na estrutura do Poder Legislativo, cuja função consistia na limitação do Poder Judiciário mediante a cassação de eventuais decisões proferidas por aquele poder que destoassem da intenção do Legislativo mediante o exercício da interpretação pelo judiciário, protegendo-se, desta feita, a supremacia da lei, em complementação à interpretação autorizada.

A história mostra que a Cour de Cassation francesa, assim como a Corte di Cassazione italiana e a Casa de Suplicação de Portugal, de órgãos destinados a simplesmente anular a interpretação equivocada, passaram a órgãos de definição da interpretação correta, participando do processo de produção de decisões judiciais. Assumiram, desta forma, natureza jurisdicional e passaram a exercer a função de tribunal de cúpula do sistema, com a incumbência de ditar e assegurar a interpretação correta da lei.

Diante do sistema fundado na supremacia do legislativo, sendo as leis e os códigos absolutamente claros e completos, equivalendo ao direito a ser aplicado, a atividade dos juízes era reduzida à mera declaração desta norma que já havia sido integralmente elaborada pelo legislador, mediante o processo lógico-dedutivo do silogismo. Afirma-se, portanto, que vigorava neste período histórico a teoria cognitivista, pois ao juiz competia conhecer, para depois declarar, a norma que se encontrava já posta na lei.

Não haveria, como intuitivo, qualquer liberdade aos juízes no exercício da função jurisdicional[1], prevalecendo a concepção sustentada pela Escola da Exegese de neutralidade dos juízes e reprodução do sentido exato da lei. Sendo vedada a busca por elementos externos ao texto da lei, a interpretação assumia um caráter formal[2] de individualização e explicitação do significado da norma, implícito e objetivamente constante da lei.

Nesta empreitada de descoberta da norma imanente ao texto da lei, que, por sua vez, é o resultado do empenho racional e evolutivo do legislador, e integra um sistema global, harmônico e coerente, foram disponibilizados aos intérpretes os elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático, sempre voltados à revelação dos propósitos do legislador após utilização combinada destes métodos.

Por meio do elemento gramatical, ou literal, investiga-se o sentido literal das palavras, termos e expressões constantes dos textos normativos. Consiste no ponto inicial da empreitada hermenêutica, sendo impossível se cogitar de qualquer tarefa interpretativa sem que seja lido o texto e compreendido o sentido das palavras empregadas, que acaba sendo um limite para a atribuição de sentido ao texto. Ocorre que não raro as palavras possuem mais de um sentido, o que pode conduzir a interpretações diferentes. Outro fator passível de gerar dificuldades hermenêuticas é o sentido semântico das orações que compõem o texto normativo. Por estes motivos, este método não pode ser utilizado isoladamente, fazendo-se necessário a conjugação com os demais critérios hermenêuticos.

Através do critério lógico ou sistemático de interpretação, o texto normativo objeto da atividade hermenêutica é analisado em uma perspectiva macro, em conjunto com outros dispositivos do mesmo diploma legislativo no qual se insere, com outras leis do ordenamento jurídico, bem como com a Constituição. É o reconhecimento de que a norma objeto da interpretação não esta isolada, mas integra um sistema. Eventuais contradições ou conflitos entre as normas (antinomia de normas) devem ser resolvidos pelos critérios da hierarquia (norma com status superior precede norma de nível inferior), da especialidade (norma especial precede norma geral) e da temporalidade (norma posterior precede norma anterior), conforme se extrai do artigo 2º, §1º, da LINDB.

Por critério histórico entenda-se a investigação dos antecedentes históricos relacionados ao texto normativo objeto da interpretação, seja mediante análise dos fatores que levaram à edição do anteprojeto, ou os debates durante a tramitação do projeto de lei, as alterações legislativas que a lei, já aprovada, sucessivamente sofreu, etc.

Critério comparativo é aquele que se utiliza de subsídios próprios do direito comparado, das legislações estrangeiras, para conferir interpretação aos textos normativos pátrios. Já o método teleológico, por fim, toma como base os fins sociais a que a lei se destina, a promoção do bem comum, como se vê do artigo 5º da LINDB.

Nos séculos XVIII e XIX, abandonou-se a ideia de que a interpretação se limitava a uma operação quase mecânica de subsunção do fato à norma, concretizada em um silogismo judicial, para vir à tona uma corrente doutrinária que rechaçava a interpretação como lógica dedutiva, atribuindo maior relevância aos fins, valores, interesses da sociedade quando da interpretação e aplicação do direito. Com isso, era atribuído pouco valor aos comandos constantes das leis e defendia-se uma ampla e irrestrita liberdade aos juízes para atribuírem significados à lei. Estas foram as concepções sustentadas, na Alemanha, pela jurisprudência dos interesses, defendidas, dentre outros, por Rudolf Von Ihering, e a jurisprudência dos valores.

É bom de ver que estas novas teorias a respeito da interpretação atribuíram uma nova função aos julgadores, que passaram a ter o poder de produzir o direito independentemente, e mesmo em sentido contrário da lei. Nestes termos, a função dos juízes migra de um extremo – o da mera declaração da norma que já se encontrava pronta na lei – ao extremo oposto, que defende a desvinculação dos juízes aos ditames da lei quando da criação do direito.

No século XX, as teorias antiformalistas deram lugar às teorias normativistas, tendo Hans Kelsen como o maior expoente da nova corrente.

Com a queda do dogma da identidade entre a lei e o direito, operada sobretudo pelo advento do pós-positivismo, a teoria da interpretação evoluiu e passou a admitir que o intérprete constrói a norma a partir de alguns elementos, sendo o texto da lei apenas um deles, o seu ponto de partida. Torna-se imprescindível compreender que o enunciado textual não apreende a norma, logo, esta não há de ser descoberta nas entranhas daquele. A norma não se encontra ensimesmada no texto, e não existe antes da empreitada interpretativa. Com efeito, não existe norma em abstrato[3] , mas apenas textos. As normas são frutos de uma outorga de sentido aos textos, realizada pelos intérpretes após a análise do quadro fático[4] que lhe é subjacente e reclama a sua concretização.

A atividade jurisdicional, nestes termos, passa a significar a reconstrução[5]  do sentido normativo das proposições e dos enunciados fático-jurídicos. Assim sendo, o direito deixa de ser ditado apenas pelo Parlamento e passa a ser construído pelo trabalho conjunto de legisladores e juízes, que passam a atuar em complementação. Os membros do Judiciário superaram a desconfiança institucional e social, deixando de apenas descobrir a norma e tão somente declará-la, e assumiram a relevantíssima função de criação do direito ao lado do legislador.

Neste cenário de dissociação entre texto e norma jurídica, sendo esta decorrente da outorga de sentido atribuído pelo intérprete, a tarefa de interpretar passa a ser tido como um procedimento lógico-argumentativo[6]. Antes de ser interpretado e aplicado, o texto da lei é apenas um aglomerado de signos linguísticos que aprisionam uma multiplicidade de significados possíveis[7], a depender da equivocidade e plurissignificatividade do enunciado linguístico[8]. Incumbe ao intérprete o mister de individualizar estes possíveis significados, atribuindo sentido ao texto e possibilitando sua incidência no caso concreto, agora sob a veste de norma jurídica.

Segundo a teoria estruturante do direito, defendida por Friedrich Müller:

“[…] é parte constitutiva da norma o âmbito normativo, isto é, o conjunto parcial de todos os fatos relevantes (âmbito fático) como elemento que sustenta a decisão jurídica como direito. Assim sendo, a antiquíssima dicotomia entre ‘Ser e/contra Dever-Ser’ finalmente é superada do ponto de vista pragmático e operacional. A ‘norma jurídica’ torna-se, dessa forma, um conceito complexo, composto do âmbito normativo e do programa normativo (isto é, do resultado da interpretação de todos os dados linguísticos). ‘Concretização’ da norma não significa tornar ‘mais concreta’ uma norma jurídica geral, que já estaria no texto legal. A concretização é, realisticamente considerada, a construção da norma jurídica no caso concreto. A norma jurídica não existe, como vimos, ante casum, mas só se constrói in casu. A norma é a formulação geral da decisão jurídica; a formulação individual (isto é, o teor da decisão) chama-se norma de decisão (que é também um texto)”[9].

Diante desta constatação da necessidade de incidência da realidade dos fatos[10] no ato de concretização da norma – é dizer, de seu aspecto pragmático - a doutrina especializada passou a sustentar a superação do método interpretativo sustentado pela hermenêutica clássica, fracionado entre atos sequenciais de compreensão, interpretação e aplicação, pela concentração destas etapas em um único ato, utilizando-se dados da filosofia da linguagem[11], especial após o reconhecimento do linguistic turn anunciado, entre outros, por Heindegger e Gadamer. Neste sentido:

“[…] não há interpretação fora da história, logo, não há uma compreensão originária da norma e, posteriormente, uma aplicação dela, o que existe é um momento único em que ocorre a interpretação e a aplicação (interpretar já é aplicar!) suscitado pela condição do intérprete em um processo circular com a tradição do mesmo texto”[12].

Ao decidir os processos que lhes são postos, portanto, o juiz deverá complementar o trabalho do legislador, mediante a interpretação do texto por este produzido. Inegavelmente, nesta empreitada interpretativa, os juízes gozam de certa margem de liberdade para a definição dos significados possíveis ao texto. Mas esta liberdade não pode ser ilimitada[13], sob pena de se admitir o exercício abusivo do poder, ou mesmo o cometimento de arbitrariedades, o que se revela incompatível com o paradigma do Estado Democrático de Direito. Surge, nestes termos, o dever do Estado-juiz de justificar as suas escolhas, apresentando, de forma argumentativa, as razões que embasam a individualização e a valoração atribuída ao texto da lei.

Realizado o processo interpretativo para a atribuição de sentido à norma, é possível que se chegue aos seguintes resultados: i.) Declarativo: ocorre nos casos em que a norma significa exatamente o que está escrito no texto normativo, como no caso do artigo 1.009 do CPC que possui a seguinte redação: “Da sentença cabe apelação”;

ii.) Restritivo: se passa nos casos em que o verdadeiro sentido da norma é mais restritivo do que consta no texto normativo. Nestas hipóteses se afirma que o texto da lei disse mais do que deveria, razão pela qual a norma, como resultado final da interpretação, deve ter alcance reduzido. Um exemplo dessa hipótese é o que se passa com o inciso I do artigo 345 do CPC, segundo o qual não incidiria o efeito material da revelia, previsto no artigo 344, se “havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação”. Ocorre que o código, ao disciplinar o litisconsórcio (instituto processual que corresponde à pluralidade de partes) prevê no artigo 117 que estes devem ser tratados de forma independente, como litigantes distintos, em sua relação com a parte adversa, salvo “no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar”. Vejam, portanto, que a interpretação sistemática conduz à conclusão de que o legislador disse mais do que deveria no inciso I do artigo 345 ao generalizar, dando a entender que a hipótese aplica-se a todas as espécies de litisconsórcio, razão pela qual deve ser atribuído a este dispositivo (artigo 345, I, CPC) um alcance reduzido;

iii.) Extensivo: verifica-se nas situações em que o verdadeiro sentido da norma é mais amplo do que consta do texto normativo. Ou seja, o texto da lei disse menos do que deveria, devendo a norma ter o seu alcance ampliado, alargado. Um exemplo dessa hipótese é o fenômeno da reconvetio reconventionis, ou seja, reconvenção da reconvenção. Explico: no momento oportuno desta obra veremos que a reconvenção é um dos meios típicos de resposta do réu. O que nos importa neste momento é investigar se seria cabível a interposição da reconvenção em face do sujeito processual que também se utilizou da reconvenção. No capítulo do código que trata da reconvenção, resumido ao artigo 343, não há previsão expressa nesse sentido. Mas pela leitura conjugada dos artigos 318, §ú (que afirma a aplicação subsidiária do procedimento comum aos procedimentos especiais, ou seja, pelo fato de que nos procedimentos especiais apenas se ditam regras distintas daquelas constantes do procedimento comum) e 702, §6º (que permite, na ação monitória, a utilização da reconvenção, mas veda a reconvenção da reconvenção) é possível sustentar, sem dúvidas, o cabimento da reconvenção da reconvenção no procedimento comum, por meio de uma leitura a contrário sensu deste último dispositivo, o que resulta em uma ampliação das disposições constantes no artigo 343; e

iv.) Ab-rogante: ocorre nos casos em que o dispositivo não pode ser aplicado, seja por inconstitucionalidade (plano da validade – vício de nulidade) ou por revogação (planos da existência ou eficácia, a depender se a revogação se deu de modo expresso ou tácito, respectivamente).

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[1] A própria noção de função jurisdicional era reduzida à mera declaração da norma intrínseca à lei.

[2] “O jurista, no exercício de sua profissão, deveria saber apenas a lei, em seu formalismo tecnicista. O conteúdo (matéria) da lei não importa ao jurista, que sobre ele deverá abster-se de fazer considerações de ordem “política”, de justiça (da decisão do legislador), de adequação à realidade social. Basta, simplesmente, saber que a lei cumpriu o procedimento legislativo previsto, preenchendo todas as fases necessárias para seu advento. Os domínios da realidade tornam-se irrelevantes e dele o Direito se desvinculava” (TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Ed. Método, 2006, p. 40).

[3] “Mais do que nunca, mesmo nos países de tradição ‘românico-germânica’, prega-se a imprescindibilidade da interpretação do direito para seu conhecimento derradeiro. É a afirmação que a cada dia ganha mais adeptos a de que a norma jurídica é o texto da lei interpretado e aplicado à luz dos casos concretos. Não há, nessas condições, direito sem interpretação e sem aplicação concreta. Interpretação e aplicação são, na realidade, uma só operação, analisada em dois momentos diversos” (BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17).

[4] “(...) para a elaboração da norma jurídica, para sua construção com base no caso jurídico e nos textos normativos, o jurista tanto necessita de dados linguísticos como também de dados reais – essa é a realidade da atividade cotidiana de tomada de decisões jurídicas” (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 291).

[5] "o essencial é que o Direito não é meramente descrito ou revelado, mas reconstruído a partir de núcleos de significado de dispositivos normativos que, por sua vez, precisam ser conectados com elementos factuais no processo de aplicação. O material normativo, assim, não é totalmente, mas apenas parcialmente dado" (Humberto Ávila. Segurança jurídica – Entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 138)

[6] A empreitada hermenêutica deve seguir as normas da lógica, uma vez que, apesar de a interpretação e a aplicação do Direito não poderem ser realizadas puramente pela lógica formal, não podem fugir a regras como o respeito das conclusões às premissas; e seguir as normas da argumentação, pois a significação construída precisa estar fundamentada, é preciso se convencer da adequação às regras impostas pelo sistema jurídico, pela lógica e pela linguagem, além, é claro, de convencer da adequação da norma jurídica às circunstâncias do caso concreto.

[7] De acordo com Friedrich Müller, o texto “[…] não oferece mais que um quadro para uma série de possibilidades decisórias logicamente equivalentes” (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 30).

[8] Com efeito, a liberdade na interpretação jurisdicional será tanto maior quanto mais vagos forem os termos constantes do texto normativo. Os graus de vaguidade (ou de indeterminação) conduzem o julgador a perquirir, com mais ou menos profundidade e extensão, o significado do texto normativo, atribuindo-lhe cargas de conteúdo valorativo, na medida em que for necessário o preenchimento do conteúdo semântico dos conceitos, a fim de que possa encontrar uma solução – a melhor – para o caso concreto em julgamento. Para realizar o mencionado preenchimento do conteúdo semântico do texto normativo, o juiz reconhece um feixe de opções (= soluções) possíveis e conclui por apenas uma. Neste sentido, Humberto Theodoro Junior afirma que “todas as leis de direito são de certa forma dotadas de certa imprecisão, cujo grau pode variar, mas cuja presença nunca poderá ser evitada. O que varia é, pois, o volume da indeterminação, nunca a sua presença.” (THEODORO JUNIOR, Humberto. Repercussão geral do Recurso Extraordinário (Lei nº 11.418) e Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 11.417). in: Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, nº 48, 2007, p. 106).

[9] MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 291.

[10] “(...) há muito tempo já se diz, no âmbito do civil law, que o raciocínio do juiz não se identifica com o silogismo, em que o sistema seria a premissa maior; os fatos, a menor; e a conclusão, a decisão propriamente dita. Não há como ser de outro modo. O raciocínio jurídico começa nos fatos, que já são, todavia, compreendidos e qualificados à luz do conhecimento que tem o sujeito a respeito do direito” (WAMBIER, Teresa Arruda Alwim. Interpretação da lei e de precedentes: civil law e common law. Disponível em: https://turma9f.files.wordpress.com/2012/02/interpretac3a7c3a3o-e-precedentes-teresa.pdf; Acessado em: 13/07/2015); “o neopositivismo rejeita o afastamento da norma à realidade, eis que para sua construção é imprescindível um dado de realidade (do mundo empírico ou do mundo das ideias). No que concerne, em específico, à ‘aplicação’ da norma aos casos concretos, em virtude da atividade jurisdicional, constata-se que esta não se dá isoladamente, uma vez que se faz necessária a interpretação do denominado ‘programa normativo’ e do contexto dos fatos envolvidos no caso concreto (CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no Novo Código de Processo Civil brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 37).

[11] Segundo Friedrich Müller, “todo trabalho jurídico ocorre dentro da linguagem: é uma forma especial de linguagem, um conjunto específico de jogos de linguagem” (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 291).

[12] ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. Livro eletrônico

[13] “De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade – ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha -, não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete. Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos” (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1992, p. 23-24).