Níveis
absoluto e relativo da competência
Estudados os critérios da matéria,
da pessoa, da função, do valor da causa e do território como determinadores da
competência, cumpre-nos distingui-los entre os níveis absoluto e relativo, que
são fixados por razões políticas distintas e possuem substanciais diferenças em
relação às consequências processuais que decorrem de sua inobservância.
O nível absoluto de competência é
representado pelos critérios da matéria, da pessoa e da função do juízo, sendo
estabelecido por questões de ordem pública, da coletividade, razão pela qual
pode ser reconhecido de ofício pelo juiz, independentemente de manifestação de
qualquer das partes, e em qualquer momento no processo, visto que não se
sujeita à preclusão e seu desrespeito acarreta vício insanável. São fixadas por
regras de natureza cogente ou impositiva, destinadas a consagrar a
preponderância do interesse público sobre o privado, razão pela qual devem ser
aplicadas sem exceções.
Com efeito, conforme consta do
parágrafo 1º do artigo 64 e inciso II do artigo 966 do Código de Processo
Civil, respectivamente, “a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer
tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício” e “a decisão de
mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando for proferida por
juízo absolutamente incompetente”, de modo que nem mesmo a eficácia sanatória
geral da coisa julgada supre o vício da incompetência absoluta, admitindo-se a
propositura de ação rescisória.
Mas a ideia de reconhecimento da
incompetência absoluta a qualquer tempo sempre foi restringida em relação à
inovação da questão apenas nos tribunais superiores, Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos recursos extraordinário
e especial, respectivamente, em razão do desrespeito ao requisito do
pré-questionamento. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o parágrafo
único do artigo 1.034 estabelece que sendo admitido o recurso extraordinário ou
o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o
conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado, como
veremos em capítulo próprio.
Todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo, seja o réu, o terceiro interveniente, o Ministério
Público e até mesmo o autor, podem alegar a incompetência absoluta, bem como o
juiz deve decretá-la de ofício, nos moldes do parágrafo 1º do artigo 64 do
Código de Processo Civil. Em todo caso, a parte contrária deve ser previamente
ouvida, ainda que o juiz deve se manifestar de ofício, conforme previsão do
artigo 9º do código.
A “contrario sensu”, o nível
relativo de competência é representado pelos critérios do valor da causa e do
território, sendo estabelecido por questões de ordem privada, no interesse das
partes, razão pela qual não pode ser reconhecido de ofício pelo juiz,
dependendo de alegação pela parte interessada até o momento da contestação, sob
pena de preclusão. São fixadas por regras eminentemente dispositivas,
destinadas a consagrar a liberdade das partes, razão pela qual pode ser
afastada por vontade das partes (cláusula de eleição de foro e inércia) ou por
previsão normativa, e seu desrespeito acarreta vício sanável, através do
instituto da prorrogação da competência.
Conforme se vê do
artigo 65 do Código de Processo Civil, a competência relativa ter-se-á por
prorrogada se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação
(artigos 337, II e 340, CPC), de modo que o juízo inicialmente incompetente
poderá atuar legitimamente com vistas à exercer jurisdição. Não pode o autor
alegar incompetência relativa, pois terá ocorrido preclusão lógica, já que foi
ele quem indiciou o juízo, conforme consta do inciso I do artigo 319 do Código
de Processo Civil. Atuando o Ministério Público na demanda, seja como réu
(hipótese excepcional) ou como “custus constitutionis”, fiscal da ordem
jurídica, poderá também alegar a incompetência relativa, conforme se vê do
parágrafo único do artigo 65.
Uma das hipóteses
de intervenção necessária do Ministério Público no processo civil é a tutela
dos interesses do incapaz. Nestes casos, é possível que haja divergência entre
o membro do Ministério Público e o representante legal do incapaz, devendo o
juiz decidir no caso concreto qual seja o melhor interesse a favor do incapaz.
Não se deve aplicar, necessariamente, o entendimento do Ministério Público uma
vez que se trata de norma dispositiva, fixada no interesse da parte.
Conforme dispõe o artigo 340 do
Código de Processo Civil, havendo alegação de incompetência relativa ou
absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu,
fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por
meio eletrônico. Como veremos quando do estudo da Audiência de Conciliação ou
Mediação prevista no artigo 334, em caso de alegação de incompetência pelo réu
a realização da audiência será suspensa em razão da alegação de incompetência,
que pode ser protocolada no domicílio do réu. Registre-se que, apesar do
dispositivo se referir, expressamente, a alegação de incompetência absoluta ou
relativa, tal previsão apenas faz sentido em relação ao desrespeito dos
critérios territoriais de fixação da competência.
O entendimento tradicional da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era no sentido da
impossibilidade de reconhecimento de ofício da incompetência relativa, nos
moldes do Enunciado n.º 33 da Súmula de jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça. Em seguida, tal posicionamento foi sistematicamente
excepcionado em relação às cláusulas de eleição de foro constantes de contratos
de consumo de adesão, por aplicação das normas protetivas dos artigos 1º, 6º,
VIII e 51 do Código de Defesa do Consumidor e para consagração do contraditório
em relação ao consumidor, réu na demanda.
Neste contexto, o parágrafo 3º do
artigo 63 do Código de Processo Civil de 2015 preceitua a cláusula de eleição
de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz até a
citação, ouvido o autor (artigo 9º, CPC), hipótese na qual os autos serão
remetidos ao juízo do foro de domicílio do réu (foro comum). Veja, portanto,
que o dispositivo cria uma excepcional hipótese de preclusão “pro judicato” em
contraposição à regra de que os prazos para o juiz são impróprios. Desse modo,
uma vez citado o réu sem a declaração de ofício pelo juiz da incompetência
relativa, tal alegação incumbirá exclusivamente ao réu, em preliminar de
contestação.
Interessante é perceber que, como a
regra de competência relativa se estabelece em favor das partes, é possível que
o réu citado no foro de seu domicílio apresente preliminar de incompetência
desse foro, para fazer aplicar a cláusula de eleição de foro. Perceba-se que o
dispositivo em comento determina que o juiz pronuncie a incompetência relativa
até a citação, momento em que o réu ainda não integra a relação processual, “ex
vi” do artigo 238 do Código de Processo Civil.
Assim, sendo proposta a demanda no
foro X em razão da cláusula de eleição de foro, pode o juiz reputá-la ineficaz
em razão da abusividade presumida e remeter os autos do processo ao foro Y,
sendo o ré citado. Mas pode acontecer de a vontade do réu ser mesmo demandar no
foro X, de modo que a abusividade cogitada em relação à cláusula de eleição não
se opera. Trata-se, portanto, de presunção relativa de abusividade. Nessa
hipótese ele deverá alegar a incompetência do foro Y em preliminar de
contestação e os autos serão devolvidos ao foro X.
Imperioso registrar, também, que o
legislador de 2015 ampliou substancialmente a exceção à Súmula 33 do Superior
Tribunal de Justiça, uma vez que a hipótese de reconhecimento da ineficácia da
cláusula de eleição de foro não se limita aos contratos de adesão, nem mesmo à
matéria consumerista.
Como adiantamos quando do estudo dos
critérios da função e do território, por vezes a lei modifica a regra e trata
como absoluto o critério do território, algumas vezes chamando-o de funcional,
como se passa com o artigo 2º da lei 7.347/85 em relação à Ação Civil Pública.
Tais hipóteses se fundam, de modo geral, na opção política de aproximar o juízo
com os elementos fáticos subjacentes à demanda, de modo que seja mais fácil e
eficaz a instrução probatória e, consequentemente, se promova um incremento
qualitativo da tutela jurisdicional.
De acordo com o
artigo 47 do Código de Processo Civil, nas ações fundadas em direito real de
propriedade, de vizinhança, de servidão, de divisão e demarcação de terras e de
nunciação de obra nova sobre imóveis será sempre competente o foro de situação
da coisa, o que revela sua natureza absoluta.
Recorde-se, no
entanto que, caso verse a demanda sobre outros direitos reais, como o uso, o
usufruto, a habitação, a enfiteuse e a superfície, dentre outros[1] poderá o autor optar entre
os foros concorrentes de situação da coisa, de domicílio do réu ou de eleição,
o que retorna à regra geral do critério territorial de determinação da
competência, que possui natureza relativa.
O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido de não considerar absoluta a competência em
razão do foro de situação da coisa nas hipóteses em que a demanda cumular
pedidos de rescisão contratual e de reintegração da posse, uma vez que esta
pretensão é deriva daquela de cunho rescisório[2], bem como nas ações
declaratórias de extinção da hipoteca[3] e de nulidade por vício
formal na escritura pública de cessão e transferência de direitos possessórios,
sendo certo que nesta hipótese haveria mera repercussão indireta a respeito do
direito real[4].
Também já tivemos oportunidade de
analisar que as leis de organização judiciária dos estados costumam criar foros
regionais ou distritais nas comarcas que contem com elevado movimento forense,
para fins de descentralização da atividade judiciária, levando em consideração
o âmbito territorial aliado aos critérios relacionados à matéria e ao valor,
sendo previstas como de observância obrigatória em razão da maior facilidade
destes juízos em colher os elementos instrutórios, tendo em conta a maior
proximidade com o fato subjacente à demanda. Trata-se de hipótese em que se
utiliza do aspecto territorial e se considera como de competência absoluta.
Nos termos dos artigos 3º, §1º da
lei 10.259/01 e 2º, §1º da lei 12.153/09 nos foros onde tenha sido instalado
Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais da Fazenda Pública sua
observância é obrigatória, em razão da natureza absoluta atribuída a estes.
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