Agente pretendia praticar roubo e foi surpreendido após romper o cadeado e destruir a fechadura da porta da casa da vítima; não se pode falar em tentativa de roubo

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/11/info-711-stj-2.pdf

ROUBO Agente pretendia praticar roubo e foi surpreendido após romper o cadeado e destruir a fechadura da porta da casa da vítima; não se pode falar em tentativa de roubo 

Adotando-se a teoria objetivo-formal, o rompimento de cadeado e destruição de fechadura da porta da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado. Caso adaptado: João e Pedro caminhavam nas ruas de um bairro e decidiram praticar assalto em uma das casas. Eles arrombaram o cadeado e destruíram a fechadura da porta da casa, no entanto, quando iam adentrar na residência, passou uma viatura da Polícia Militar. Os indivíduos correram quando perceberam a presença das autoridades de segurança. Os policiais perseguiram a dupla, conseguindo prendê-los. Com eles, foi encontrada uma arma de fogo de uso permitido. Vale ressaltar, contudo, que não possuíam porte de arma. Não se pode falar que houve roubo circunstanciado tentado. STJ. 5ª Turma. AREsp 974.254-TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 21/09/2021 (Info 711). 

Imagine a seguinte situação hipotética: 

João e Pedro caminhavam nas ruas de um bairro e decidiram praticar assalto em uma das casas. Eles arrombaram o cadeado e destruíram a fechadura da porta da casa, no entanto, quando iam adentrar na residência, passou uma viatura da Polícia Militar. Os indivíduos correram quando perceberam a presença das autoridades de segurança. Os policiais perseguiram a dupla, conseguindo prendê-los. Com eles, foi encontrada uma arma de fogo de uso permitido. Vale ressaltar, contudo, que não possuíam porte de arma. O Ministério Público ofereceu denúncia contra os dois imputando-lhe a prática do crime de roubo circunstanciado na modalidade tentada (art. 157, § 2º-A, I e II, c/c art. 14, II, do CP): 

Art. 157 (...) § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; II -se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. 

Art. 14. Diz-se o crime: (...) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 

A questão chegou até o STJ por força de sucessivos recursos. O STJ concordou com a imputação feita pelo Ministério Público? 

NÃO. Segundo o art. 14, II, do Código Penal, o crime é considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O texto legal é muito aberto, não trazendo maior clareza ou precisão a respeito de algo que concretamente possa indicar quando a execução de um crime é iniciada. Em verdade, definir isso não é uma tarefa simples, sendo objeto de debates também em outros países. Diante da abertura legislativa, a solução para o tema é bastante complexa. Existem algumas teorias que buscam definir em que momento se dá a passagem dos atos preparatórios para os atos executórios. Veja como o tema é tratado por Jamil Chaim Alves (Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 370-371): 

a) Teoria subjetiva 

Leva em consideração a vontade criminosa, o plano interno do autor. Logo, não há distinção entre atos preparatórios e atos executórias. Uma vez detectada a vontade de praticar a infração, é possível a punição. 

b) Teoria da hostilidade ao bem jurídico 

Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, retirando-o do “estado de paz”. Era defendida por Nelson Hungria. 

c) Teoria objetivo-formal ou lógico-formal 

Atos executórios são aqueles que iniciam a realização do núcleo do tipo penal (denomina-se “formal” porque parâmetro é a lei, ou seja, a prática do verbo nuclear descrito no tipo). Era defendida por Frederico Marques. 

d) Teoria objetivo-material 

Atos executórias são aqueles que iniciam a realização do núcleo do tipo penal e também os imediatamente anteriores, de acordo com a visão de um terceiro observador. 

e) Teoria objetivo-individual 

A tentativa começa com a atividade do autor que, segundo o seu plano concretamente delitivo, se aproxima da realização. A origem dessa teoria remonta a Hans Welzel. 

Qual é a teoria adotada pelo STJ? 

O STJ tem a tendência de seguir a corrente objetivo-formal, exigindo início de prática do verbo correspondente ao núcleo do tipo penal para a configuração da tentativa. Aplicando essa teoria para o caso concreto, conclui-se que o rompimento de cadeado e a destruição de fechadura de portas da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado. 

Em suma: Adotando-se a teoria objetivo-formal, o rompimento de cadeado e destruição de fechadura da porta da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado. STJ. 5ª Turma. AREsp 974.254-TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 21/09/2021 (Info 711). 

DOD PLUS – REVISANDO UM TEMA CORRELATO 

Em que momento se consuma o crime de roubo? Existem quatro teorias sobre o tema: 

1ª) Contrectacio: segundo esta teoria, a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia. Se tocou, já consumou. 

2ª) Apprehensio (amotio): a consumação ocorre no momento em que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou pela vítima. Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse. Vale ressaltar que, para esta corrente, o crime se consuma mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha posse desvigiada do bem). 

3ª) Ablatio: a consumação ocorre quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro. 

4ª) Ilatio: a consumação só ocorre quando a coisa é levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo. 

Qual foi a teoria adotada pelo STF e STJ? 

A teoria da APPREHENSIO (AMOTIO). Nos países cujos Códigos Penais utilizam expressões como “subtrair” ou “tomar” para caracterizar o furto e o roubo (Alemanha e Espanha, por exemplo), predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou amotio). Foi a corrente também adotada no Brasil. 

Súmula 582-STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 

Exemplo concreto: João apontou a arma de fogo para a vítima e disse: “perdeu, passa a bolsa”. A vítima entregou seus pertences e o assaltante subiu em cima de uma moto e fugiu. Duas ruas depois, João foi parado em uma blitz da polícia e, como não conseguiu explicar o motivo de estar com uma bolsa feminina e uma arma de fogo, acabou confessando a prática do delito. Assim, por ter havido a inversão, ainda que breve, da posse do bem subtraído, o fato em tela configura roubo consumado. 

Este é também o entendimento do STF: 

Para a consumação do crime de roubo, basta a inversão da posse da coisa subtraída, sendo desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica, como argumenta a impetrante. STF. 2ª Turma. HC 100.189/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 16/4/2010