REsp 1.851.062-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, por maioria, julgado em 13/10/2021. (Tema 1067)
DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR
Plano de saúde. Tratamento por meio de fertilização in vitro. Ausência de cláusula contratual expressa. Custeio. Inviabilidade. Tema 1067.
Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.
A Constituição Federal, em seu art. 226, §7º, estabelece que "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privada." Na mesma linha, o Código Civil, no capítulo concernente à eficácia do casamento, expressa redação semelhante (art. 1.565, §2º, do Código Civil), verbis "o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privada."
A fim de regulamentar o dispositivo constitucional contido no art. 226, §7º, foi editada a Lei n. 9.263/1996 a qual estabelece, em seu art. 2º, "que o planejamento familiar é direito de todo cidadão, entendendo-se este como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal."
Verifica-se da leitura dos artigos 10-III e 35-C, da Lei n. 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde), que a legislação é expressa e categórica no sentido de excluir a inseminação artificial da cobertura obrigatória a ser oferecida pelos planos de saúde aos consumidores/pacientes, sendo, pois, facultativa a inclusão da referida assistência nos respectivos contratos de saúde.
Diante da amplitude da expressão inseminação artificial, a ANS procurou, por meio de seus atos normativos, esclarecer o alcance do termo, tendo editado a Resolução Normativa n. 192, de 27 de maio de 2009, a qual estabeleceu como de cobertura obrigatória os seguintes procedimentos médicos relacionados ao planejamento familiar: i) consulta de aconselhamento para planejamento familiar; ii) atividade educacional para planejamento familiar; iii) implante de dispositivo intra-uterino (DIU).
É importante registrar a previsão contida no art. 1º, § 2º, da referida resolução no sentido de que "a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa - RN n. 167, de 9 de janeiro de 2008, não são de cobertura obrigatória de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998 e, não estão incluídos na abrangência desta Resolução".
Na mesma linha, a redação da Resolução n. 428/ANS, de 7 de novembro de 2017, reproduz o conteúdo do art. 20, § 1º, da anterior Resolução nº 387/ANS, de 28 de outubro de 2015, ao dispor que (...) "São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) III - inseminação artificial, entendida como técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas."
É imperioso concluir que a exclusão de cobertura obrigatória da técnica de inseminação artificial, consignadas em ambas as resoluções normativas da ANS, possuem, como fundamento, a própria lei que regulamenta os planos e seguros privados de assistência à saúde, o qual estabeleceu, em seu art. 10, inciso III, verbis: "É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil (...), exceto: III - inseminação artificial."
A propósito, consoante destacado pelo Min. Marco Aurélio Bellizze na oportunidade do julgamento do REsp 1.692.179/SP (Dje de 15/12/2017) "(...) segundo o art. 20, § 1º, inciso III, da Resolução Normativa n. 387/2015 da ANS é permitida a exclusão da cobertura assistencial não só da inseminação artificial, mas, também, de outras técnicas de reprodução assistida."
De fato, não há, pois, lógica que o procedimento médico de inseminação artificial seja, por um lado, de cobertura facultativa - consoante a regra do art. 10, III, da lei de regência - e, por outro, a fertilização in vitro, que possui característica complexa e onerosa tenha cobertura obrigatória.
Permitir interpretação absolutamente abrangente acerca do alcance do termo "planejamento familiar", de modo a determinar cobertura obrigatória da fertilização in vitro, acarretará, inegavelmente, direta e indesejável repercussão no equilíbrio econômico-financeiro do plano, a prejudicar, sem dúvida, os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação privada de assistência à saúde.
Em controvérsias deste jaez a interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de planos de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimentos que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo, evidentemente, expressa previsão contratual.
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