“Devido Processo Legal”
O primeiro princípio a ser analisado
deve, necessariamente, sero o “Devido Processo Legal”, em razão de ser ele o
berço de todos os demais princípios processuais. Assim, para que um processo
seja tido por devido, necessário se faz que todo o plexo de princípios que
estudaremos a seguir sejam observados.
Mas, antes de aprofundarmos este
aspecto, é imprescindível que façamos um retorno na história, para que se
extraia seu real sentido e se perceba que a forma como se encontra previsto em
nosso ordenamento resta equivocada[1].
Pois bem. A origem remota dessa
garantia tem como contexto a sucessão da Coroa inglesa do Rei Ricardo para o
Rei João, seu irmão, em razão da morte daquele. Filhos de Henrique II – que
governou a Inglaterra de 1154 até sua morte, em 1189 – Ricardo e João possuíam
características distintas. Ricardo era um exímio lutador, razão pela qual ficou
conhecido como “Coração de leão”, ao passo que João era boêmio e, por não ter
adquirido propriedade somada à perda da propriedade por parte de seu pai
decorrente de uma Rebelião liderada por Ricardo, recebeu a alcunha de “Sem
terra”.
Como Ricardo coração de leão não
teve filho, sua morte em uma das diversas batalhas que participou no ano de
1199 acarretou na transferência da Coroa para seu irmão, o João sem-terra. Em
razão de sua reputação e especialmente pelo fato de, até então, não titularizar
propriedades, a Nobreza e o Clero exigiram a celebração de um documento
jurídico formal que restringisse o Poder da Monarquia e submetesse o rei à law of the land (ao Direito da terra).
Esse movimento resultou, em 1215, na promulgação da Magna Charta Libertatum (Magna Carta das liberdades), que continha
como uma de suas garantias o Due Process
of Law, plasmado em seu artigo 39.
É esta garantia do Due Process of
Law, editada neste contexto, a origem do nosso “Devido Processo Legal”. Ocorre
que seu significado não pode remeter a um processo que, parta ser devido, deva
respeito tão somente à lei, como sugere o termo “legal”. A tradução não foi das
melhores e não é este o real sentido da garantia. É que no Common Law, berço da garantia em comento, o termo Law não significa lei. Lei para eles
seria act ou statute. Law possui o
sentido de Direito. Também o termo process
não pode ser limitado a ideia de processo no seu sentido jurisdicional, mas
quer significar procedimento, iter de construção. Dessa forma, o sentido
correto de Due Process of Law sempre
foi, desde 1215, e continua sendo, o de modo adequado de construção do Direito.
Em assim sendo, o Rei João passou a
ter seus poderes limitados devendo observar o Direito tradicional da Terra
(Inglaterra) ao editar suas normas jurídicas. E é esse mesmo o alcance da
garantia até hoje. O processo de criação das normas jurídicas deve observar um
modo adequado, ou seja, não pode se dar de modo ilimitado. Trata-se de uma
garantia que eliminou o Poder Absoluto, sendo o embrião do Estado de Direito,
ou seja, do Estado submetido ao Direito.
Como vimos, o juiz é um agente do
Estado que cria a norma jurídica do caso concreto, pela atividade da
concretização do Direito, e deve observar o Due
Process of Law quando do desempenho dessa atividade. Mas não é só o juiz
que constrói normas jurídicas. O chefe do Poder Executivo e o legislador, esse
preponderantemente, também desempenham essa atividade e, evidentemente, se
submetem ao Due Processo of Law, ou
seja, à observância do modo adequado da construção do Direito.
De todo o exposto, é possível
asseverar que o Due Process of Law
possui duas vertentes. A primeira delas é o Procedural
Due Process ou “Devido Processo Legal” procedimental, que representa aquela
ideia que passamos no início da análise deste princípio consiste no fato dele
ser tido como o princípio fonte, que concentra todos os demais. Assim, ao ser
previsto em um dado ordenamento jurídico, quer significar que todos os outros
princípios que estudaremos também se farão presentes naquele ordenamento.
A rigor, nosso ordenamento acaba
sendo redundante ao prever o “Devido Processo Legal” no inciso LIV do artigo 5º
da Constituição e a título de exemplo, afirmar o princípio do contraditório no
inciso seguinte (LV). Este já estaria representado naquele. Logo, essa acepção
acaba tendo um alcance reduzido, entre nós[2]. Algo diferente se passa
nos Estados Unidos da América e na Itália já que nestes ordenamentos jurídicos
a Constituição se limita a afirmar o Due
Process of Law (5ª Emenda da Constituição dos EUA) e o Giusto Processo (artigo 111 da Constituição italiana).
A outra perspectiva é o Substantive
due process ou Devido Processo Substancial, que possui o sentido de ser
necessária a observância da proporcionalidade quando da criação das normas
jurídicas. Logo, é mister que se observe os anseios da sociedade, o aspecto
democrático e legitimador do Estado. O artigo 1º da Carta da República sustenta
que nosso Estado é Democrático de Direito, logo, além de ser limitado pelo
Direito, também o é pela democracia.
Os atos praticados pelo Estado, como
a criação de normas, devem ser legais, ou seja, compatíveis com o Direito, e
também, necessariamente, legítimos, isto é, compatível com a democracia. Vejam
que a maioria das decisões proferidas pelo STF têm como um de seus fundamentos
a proporcionalidade ou a desproporcionalidade do ato impugnado e estes termos
não constam expressamente da Constituição, mas são extraídos do inciso LIV do
artigo 5º da Constituição, nossa versão do Due
Process of Law em sentido substancial.
[1] O leitor mais atento percebeu que
a grafia do princípio se deu entre aspas. Esta é a razão.
[2] Veja que o seu alcance é apenas
reduzido em comparação com outros ordenamento jurídicos. Mas ele existe. Por
exemplo, a duração razoável do processo não era prevista expressamente antes da
Emenda Constitucional 45 de 2004, mas a doutrina a extraía da cláusula do
“Devido Processo Legal”, bem como do Pacto San José da Costa Rica.
Nenhum comentário:
Postar um comentário