Trata-se de modalidade de defesa criada por Pontes de Miranda e
desenvolvida pela doutrina, consistente na alegação, a qualquer tempo, de
questões de ordem pública que não demandem instrução probatória relacionada à
validade da tutela jurisdicional executiva, ou seja, pela inobservância dos
requisitos de admissibilidade desta modalidade de tutela jurisdicional.
O mote de criação e desenvolvimento dessa modalidade de defesa surgiu
precisamente para que se tornasse possível arguir nulidades relacionadas ao
desempenho da tutela jurisdicional executiva sem a necessidade de o executado
despender parcela do seu patrimônio. Assim, mesmo sem que garantisse o juízo,
mediante depósito, penhora ou caução, poderia o executado alegar nulidades
processuais aptas a invalidar o processo executivo.
Atualmente tal modalidade de defesa, entendida enquanto categoria
autônoma, perdeu o sentido no procedimento executivo comum, uma vez que as
defesas típicas não mais exigem a garantia do juízo, como vimos. Com efeito,
nos moldes do parágrafo único do artigo 803, as hipóteses de nulidade da
execução nele disciplinadas podem ser pronunciadas pelo juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Segundo preceitua do artigo 518 do Código de Processo Civil, todas as
questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos
atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios
autos e nestes serão decididas pelo juiz. No mesmo sentido o parágrafo 11 do
artigo 525, segundo o qual as questões relativas a fato superveniente ao
término do prazo para apresentação da impugnação, assim como aquelas relativas
à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos
subsequentes, podem ser arguidas por simples petição, tendo o executado, em
qualquer dos casos, o prazo de 15 dias para formular esta arguição, contado da
comprovada ciência do fato ou da intimação do ato.
O mesmo se diga em relação aos embargos à execução, que admite impugnação
mediante simples petição a respeito da incorreção da penhora ou da avaliação,
no prazo de 15 dias, contado da ciência do ato, nos termos do parágrafo 1º do
artigo 917.
No entanto, subsiste o interesse no estudo da “exceção
de pré-executividade” quanto ao procedimento executivo especial da execução
fiscal, disciplinado pela lei 6.830/80, uma vez que neste procedimento ainda
subsiste a exigência de garantia do juízo mediante depósito, penhora ou caução,
para que o executado possa se defender mediante embargos à execução. De acordo
com o enunciado n.º 393 da súmula de jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução
fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”.
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