A tutela cautelar
é essencialmente conservativa, pois visa a assegurar a utilidade do provimento
final e, com isso, preservar a efetividade do processo. Distingue-se da tutela
antecipada em razão desta alcançar a satisfação dos efeitos práticos que
decorrem da tutela a ser concedida apenas ao final. Conforme adiantado, a
tutela antecipada satisfaz e a cautelar conserva. Por esta razão, não faz
sentido atualmente, como já fez outrora, as chamadas cautelares satisfativas,
próprias de uma época em que não se tinha a regulamentação da tutela
antecipada, que foi incluída no sistema processual apenas em 1994[1].
A essa
característica de assegurar a efetividade do processo, se atribui em sede
doutrinária a natureza instrumental da cautelar e, uma vez que o processo já é
visto como instrumento de realização da atividade jurisdicional que tutela o
bem jurídico discutido, a cautelar acaba servindo como instrumento a um
instrumento, de modo que também se refere a ela como sendo instrumento do
instrumento ou instrumento ao quadrado.
Tendo em vista
que a medida cautelar é concedida com base em cognição meramente rarefeita,
fundada em juízo de verossimilhança, o juiz exercer uma espécie de juízo
hipotético de veracidade das alegações da parte interessada e, diante do
reduzido risco de dano à parte contrária, uma vez que a medida é estritamente
processual, concede a medida em um caráter hipotético. Daí que se afirma ser a
cautelar uma medida de instrumentalidade hipotética.
Os requisitos para a concessão da
tutela cautelar são o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, representados,
respectivamente, por elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
risco ao resultado útil do processo, vez que oriundo de cognição rarefeita
fundada em juízo de verossimilhança, menos aprofundada ainda, do ponto de vista
instrutório, que a cognição sumária. Tais requisitos devem ser demonstrado de
forma incidental no processo em curso, exceção feita à tutela cautelar
antecedente, que falaremos a seguir.
Como pontudo, o sistema processual
vem sendo reformado com a finalidade de eliminar formalidades e, especialmente,
empreender o sincretismo processual, de modo que as tutelas cognitiva,
executiva e cautelar sejam prestadas em um único processo. O Código de Processo
Civil de 2015 se insere nesse contexto e ampliou o sincretismo ao eliminar a
autonomia do processo cautelar. Dessa forma, a regra é que a tutela cautelar
seja pronunciada incidentalmente ao processo em que se visa assegurar a
efetividade pela eliminação do risco ao seu resultado útil.
A tutela de urgência de natureza
cautelar pode ser concedida em relação a qualquer espécie de processo e será
efetivada, segundo dispõe o artigo 301 do Código de Processo Civil, mediante
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação
de bem (que não foram reguladas especificamente) e qualquer outra medida idônea
para asseguração do direito.
Percebam que também se operou a
atipicidade das medidas cautelares, em prestígio ao poder geral de cautela[2] (amplo, genérico e
irrestrito), decorrente do acesso à justiça substancial, orientado pela
efetividade da tutela jurisdicional e desburocratização do meios processuais
(processo civil da efetividade).
Tutela
Cautelar requerida em caráter antecedente
Tal qual estudado sobre a tutela
antecipada, também a tutela cautelar pode ser requerida em caráter antecedente,
em procedimento ditado pelos artigos 305 a 310 do Código de Processo Civil em
que se vise assegurar a efetividade da tutela jurisdicional através da
eliminação de risco que seja contemporâneo ao ajuizamento da demanda.
Nestes casos, o requerimento inicial
da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará
o objeto da demanda principal (“a lide e seu fundamento”), a exposição sumária
do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo que se pretende eliminar em caráter antecedente.
Assim como se passa com a tutela
antecipada antecedente, não se trata de petição inicial propriamente dita,
apesar da redação do artigo 305 do Código de Processo Civil, de modo que não se
exige a observância à totalidade dos requisitos constantes do artigo 319.
O procedimento cautelar é tido por
sumário em razão da urgência alegada, de modo que o réu será citado para, no
prazo[3] de 5 dias, contestar o
pedido, sendo vedada a reconvenção, e indicar as provas que pretende produzir,
seguindo os próximos atos o procedimento comum. Não sendo contestado o pedido,
a revelia ensejará, como de costume, o efeito material de presunção relativa de
veracidade dos fatos alegados pelo autor no requerimento inicial (restrito,
portanto, à providência cautelar), caso em que o juiz decidirá dentro de 5
dias.
A decisão sobre a tutela cautelar
pode ser terminativa (artigo 485, CPC) ou definitiva (artigo 487, CPC), mas não
forma coisa julgada material em razão de não ser proveniente de cognição
exauriente, mas de mero juízo de verossimilhança (cognição rarefeita), salvo na
hipótese de indeferimento pelo reconhecimento de decadência ou prescrição
(artigo 310, CPC).
O indeferimento da tutela cautelar
não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento
desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou
de prescrição, como vimos ainda a pouco.
Efetivada a tutela cautelar, o
pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, para
evitar que a medida cautelar, provisória por natureza, se eternize, sendo-lhe
lícita o aditamento também da causa de pedir, caso em que será apresentado nos
mesmos autos (no mesmo processo) em que deduzido o pedido de tutela cautelar
antecedente, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
Apresentado o pedido principal, as
partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma
do artigo 334 do Código de Processo Civil, por seus advogados ou pessoalmente,
se não tiver advogado constituído, sem necessidade de nova citação do réu,
sendo contato o prazo para contestação na forma do artigo 335 caso não seja
obtida autocomposição.
De acordo com o artigo 309 do Código
de Processo Civil, a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente será
cessada, se o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal[4] (inciso I); se a medida
cautelar não for efetivada dentro de 30 dias (inciso II); ou se o juiz julgar
improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo
sem resolução de mérito (inciso III). Cessando a eficácia da tutela cautelar,
qualquer que seja o motivo, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo
fundamento (nova causa de pedir).
[1] REsp 577.693/MG, 2ª Turma, STJ.
[2] Enunciado 31 do FPPC: “O poder
geral de cautela está mantido no CPC”.
[3] Aplicam-se ao procedimento da
tutela cautelar requerida em caráter antecedente as regras que estabelecem
benefício de prazo, em dobro, a certos sujeitos processuais, como consta dos
artigos 180 (Ministério Público), 183 (Fazenda Pública), 186 (Defensoria
Pública) e 229 (litisconsortes com advogados distintos que integrem escritórios
de advocacia distintos, em autos não eletrônicos) do Código de Processo Civil.
[4] Enunciado n.º 482 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça: “A falta de ajuizamento da ação principal no
prazo do art. 806 do CPC [CPC/73] acarreta a perda da eficácia da liminar
deferida e a extinção do processo cautelar.”
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