Como adiantado, a
tutela antecipada é a espécie de tutela provisória de urgência na qual se visa
satisfazer o resultado prático do provimento final, antecipando no plano dos
fatos o direito que seria concedido apenas ao final do procedimento. Vejam que
não é propriamente a tutela final que se antecipa, mas os efeitos práticos que
dela derivariam.
Essa distinção é
importante para fins de admissão da tutela antecipada em relação a todas as
espécies de tutela cognitiva, tanto a condenatória quanto a constitutiva e a
declaratória. Repise-se que não se antecipa a condenação, a constituição ou a
declaração, que somente se darão ao final, mas eventuais efeitos práticos que
decorreriam destes pronunciamentos. Ainda que nas tutelas declaratória e
constitutiva não haja necessidade de satisfação mediante atividade executiva,
se produz o efeito prático de a parte contrária se submeter a tal
pronunciamento e não criar obstáculos.
Tanto é assim que
uma característica essencial da tutela antecipada, incluída que é no gênero das
tutelas provisórias, é a possibilidade de sua modificação ou revogação, que
também se operam no plano dos efeitos fáticos. Dessa forma, o conteúdo jurídico
associado à pretensão manifestada pelo demandante, seja mera declaração ou
também a constituição ou a condenação, somente serão operados com a tutela
definitiva, baseada em cognição exauriente, ou seja, mediante juízo de certeza.
Além dos
requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, representados,
respectivamente, por elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano, a concessão da tutela antecipada exige ainda a possibilidade de
reversão dos efeitos antecipados, a teor do parágrafo 3º do artigo 300 do
Código de Processo Civil.
Com efeito,
segundo o dispositivo, a tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Tal
exigência consiste em um juízo prévio de proporcionalidade exercido pelo
legislador através da ponderação entre a segurança jurídica do réu e da
efetividade da tutela jurisdicional.
Dessa forma, em regra, deve ser
demonstrado a possibilidade de retorno ao “status que ante”, ou seja, que os
efeitos práticos sejam revertidos à situação fática anterior, caso a tutela
antecipada, diante de sua provisoriedade, seja modificada ou revogada.
Mas há situações em que, mesmo que
demonstrada a irreversibilidade dos efeitos práticos a serem antecipados, ainda
assim o juiz, excepcionalmente, os defere. Trata-se de situação limítrofe
(“hard cases”) em que o juiz se vê diante do risco de conceder uma tutela cujo
efeito é irreversível, de um lado, e de uma situação de urgência que coloca em
risco um direito de elevada envergadura constitucional do requerente, de outro
lado. Afinal, nestes casos, o indeferimento da tutela antecipada também pode
gerar efeitos irreversíveis, associada ao potencial direito do requerente. Daí
que é possível se referir a tais situações como irreversibilidade recíproca ou
de mão dupla.
É o caso da tutela antecipada que
determina a concessão de medicamento de valor elevadíssimo ou a realização de
cirurgia não eletiva para fins de manter vivo[1] o requerente, ainda que
manifesta a irreversibilidade dos efeitos antecipados. Trata-se de manejo pelo
juiz da ponderação de interesses ou direitos fundamentais potencialmente em
conflito, tão estudada pelo direito constitucional.
Em sentido
assemelhado, o enunciado n.º 25 da ENFAM assevera que “a vedação da concessão
de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º,
do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso
à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB)”.
A tutela
antecipada incidental pode ser requerida em qualquer momento no processo, sendo
bastante comum que seja apresentada já quando da petição inicial. De igual
maneira, o juiz pode apreciar sua concessão a qualquer momento, não havendo
norma que determine prazo para tal apreciação. Em geral a tutela antecipada é
concedida através de decisão interlocutória, especialmente em razão de sua
provisoriedade e de ser fundada em cognição sumária.
No entanto, pode
ser ela concedida, excepcionalmente, na sentença para que os efeitos a ela
relacionados não sejam suspensos pela interposição do recurso de apelação
(artigos 1009 e 1013, §5º, CPC). Em geral, como veremos, a apelação possui
efeito suspensivo (artigo 1012, “caput”, CPC), o que faz com que a sentença não
produza efeitos imediatos. Ocorre o parágrafo 1º do artigo 1012 prevê algumas
hipóteses nas quais o efeito suspensivo da apelação não se opera, sendo uma
delas a confirmação, a revogação ou a concessão de tutela provisória[2].
Por fim,
registre-se que segundo consta do artigo 1059 do Código de Processo Civil, à
tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos
artigos 1º a 4º da Lei nº 8.437/92 e no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09,
que estabelecem restrições à concessão de tutela antecipada em face da Fazenda
Pública.
Tutela
Antecipada requerida em caráter antecedente
Uma das principais inovações do
Código de Processo Civil de 2015 é a possibilidade de se requerer a tutela de
urgência, tanto a antecipada quanto a cautelar[3], de modo antecedente, isto
é, antes mesmo da propositura da petição inicial que formule a pretensão
principal da demanda. Os procedimentos, no entanto, são parcialmente distintos
de a cordo com a natureza da tutela de urgência, razão pela qual as trataremos
em separado.
Neste sentido, o artigo 303 do
Código de Processo Civil preceitua que, nos casos em que a urgência for
contemporânea à propositura da ação, a petição inicial (simplificada) pode
limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela
final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de
dano ou do risco ao resultado útil do processo, sendo apresentado o valor da
causa, tendo como base o pedido de tutela final.
Vejam que o ato inicial não será a
petição inicial tradicional, de modo que não se faz necessário, até mesmo pela
urgência contemporânea, o atendimento a todos os requisitos previstos no artigo
319 do Código de Processo Civil. Trata-se de , mas um mero requerimento
simplificado, orientado tão somente à obtenção de tutela antecipada.
Se o juiz entender que não há
elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional
determinará a emenda do requerimento inicial em até 5 dias, para fins de
complementação dos requisitos da petição inicial (artigo 319, CPC), sob pena de
ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito com base no
inciso I do artigo 485 do Código de Processo Civil.
Segundo consta do
infeliz e tão criticado parágrafo 1º do artigo 303 do Código de Processo Civil,
uma vez concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial,
nos mesmos autos e independentemente de novas custas, com a complementação de
sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de
tutela final, em 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar (inciso I),
sob pena de extinção do processo; o réu será citado e intimado para a audiência
de conciliação ou de mediação na forma do artigo 334 (inciso II); e, não
havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do
artigo 335 (inciso III).
O dispositivo trata de aspectos
procedimentais, em larga medida associado ao procedimento comum da tutela
cognitiva, como estudaremos no próximo capítulo e intrinsicamente associado ao
principal efeito da estabilização da tutela antecipada concedida de modo
antecedente, nos termos do artigo 304 do Código de Processo Civil.
Com efeito, segundo consta do artigo
304 do Código de Processo Civil, a tutela antecipada concedida de modo
antecedente se tornará estável e o processo é extinto, se da decisão que a
conceder não for interposto o respectivo recurso de agravo de instrumento,
também cabível em 15 dias (artigo 1003, §5º, CPC). Adiante trataremos melhor
dessa estabilidade, mas agora nos centraremos no aspecto procedimental, que
enseja as corretas críticas da doutrina.
A questão é que, de um lado, se
prevê a estabilização da tutela antecipada antecedente se o réu não se insurgir
dela, o que beneficiaria o autor, e, de outro lado, a necessidade do autor
aditar o requerimento inicial para atender os requisitos da petição inicial, em
15 dias do deferimento da tutela antecipada antecedente, sob pena de extinção
do processo, o que beneficiaria o réu.
Ocorre que, do ponto de vista
prático, o autor certamente será intimado da concessão da tutela antecipada
concedida de forma antecedente antes da citação e intimação do réu para se
manifestar sobre a tutela antecipada concedida. Desse modo, o autor deve aditar
seu requerimento inicial sem saber se a tutela antecipada terá se estabilizado
ou não, mas ao aditar a petição inicial o procedimento se converte para o
procedimento comum, de modo que não fará mais sentido a estabilização da tutela
antecipada concedida de modo antecedente.
Essa disciplina normativa quanto aos
atos a serem praticados realmente foi muito infeliz e não faz sentido. Mas, de
todo modo, “habemos lex”, cabendo ao autor, ao menos por precaução, aditar o
requerimento inicial e aguardar o posicionamento do réu diante da ciência
formal da tutela antecipada antecedente. Se ele se insurgir contra a tutela, o
procedimento seguirá, já tendo sido convertido no procedimento comum para
julgamento do pedido principal.
Mas se o réu nada fizer diante da
tutela antecipada antecedente, o autor deve ser intimado para se manifestar
sobre a estabilização da tutela antecipada e a consequente extinção do processo
ou o prosseguimento do processo para fins de obtenção da tutela definitiva.
A estabilização da tutela concedida
de forma antecedente se restringe à modalidade de tutela antecipada, que
estamos a analisar, uma vez que as circunstâncias que ensejam a tutela cautelar
são instáveis bem como em razão do caráter meramente conservativo e
assecuratório da tutela cautelar. Mesmo em relação à tutela antecipada, a
estabilização somente se dá em relação à concessão de forma antecedente, de
modo que a tutela antecipada incidental deve ser confirmada por tutela
definitiva.
Há, no entanto, quem a admita também
em relação à tutela da evidência, mediante interpretação extensiva do
dispositivo, em razão da proximidade entre as tutelas (antecipada e da
evidência), visto que ambas são satisfativas. Ocorre que tal concepção deve também
enfrentar o óbice da omissão de regulação da concessão de tutela antecedente
nas tutelas da evidência.
Nos moldes do que consta do artigo
304 do Código de Processo Civil o ato do réu que evita a estabilização da
tutela antecipada antecedente é a interposição de recurso[4], que seria o agravo de
instrumento, “ex vi” do inciso I do artigo 1015 do Código de Processo Civil.
No entanto, prevalece o entendimento
no sentido de que, em razão da instrumentalidade das formas, não apenas o
recurso é capaz de obstar a estabilização, mas qualquer manifestação do réu,
ainda que incidental, que denote descontentamento com a tutela ou desinteresse
na estabilização, o que ensejaria o prosseguimento do processo.
Para fins de estimular o réu a
deixar de impugnar a concessão da tutela antecipada antecedente de modo que ela
seja estabilizada, o enunciado n.º 18 da ENFAM indica a utilização da técnica
de execução indireta por aplicação por analogia do mandado monitório constante
do artigo 701 do Código de Processo Civil, de modo que o réu reste isento do
pagamento das custas e os honorários sejam fixados no percentual de 5% sobre o
valor da causa.
Como a estabilização da tutela
antecipada antecedente acarreta a extinção do processo, em havendo
litisconsórcio passivo é preciso que nenhum deles se oponha à estabilização, de
modo que havendo irresignação de quer dos réus, por qualquer ato processual, o
processo prosseguirá e a tutela antecipada antecedente não se estabilizará.
Em relação à extinção do processo
após a estabilização da tutela antecipada antecedente, se fará necessário a
prolação de uma sentença, que, como vimos, é o tipo de pronunciamento judicial
apto a pôr fim ao processo, a teor do parágrafo 1º do artigo 203 do Código de
Processo Civil. Tal sentença se limitará a encerrar o processo, tal qual a
sentença nas execuções, não havendo julgamento do mérito (artigo 487, CPC) nem
reconhecimento de qualquer tipo de vício processual (artigo 485, CPC).
Em que pese a estabilização da
tutela antecipada antecedente, qualquer das partes poderá demandar a outra, dentro
do prazo decadencial de 2 anos a contar da ciência da decisão que extinguiu o
processo originário, com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada, conservando-se os efeitos desta enquanto não
sobrevenha decisão em sentido contrário.
Para fins de instrução da petição
inicial da ação destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
estabilizada, qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos
em que foi concedida a medida.
O juízo competente para o julgamento
desta ação revisional é o mesmo que proferiu a tutela estabilizada, nos moldes
do parágrafo 4º do artigo 304 do Código de Processo Civil. Trata-se de regra de
competência funcional, de natureza absoluta.
Em razão da previsão desta ação
específica destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
estabilizada, prevalece o entendimento no sentido do descabimento da ação
rescisória, por inadequação e, consequentemente falta de interesse de agir, devendo
os vícios rescisórios constante do artigo 966 do Código de Processo Civil serem
alegados por meio desta ação indicada no parágrafo 2º do artigo 304[5].
[1] REsp 801.600-CE, 3ª Turma, STJ.
[2] AgRg no Ag 940.317/SC, 3ª Turma,
STJ.
[3] A novidade do Código de Processo
Civil de 2015 se refere à tutela antecipada, uma vez que já era admitida a
solicitação de tutela cautelar em caráter antecedente ainda no sistema
processual revogado.
[4] Enunciado 28 da ENFAM: “Admitido o
recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito
antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa,
independentemente do provimento ou não do referido recurso.”
[5] Enunciado n.º 33 do FPPC: “Não
cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de
urgência”; Enunciado n.º 27 da ENFAM: “Não é cabível ação rescisória contra
decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”.
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