Como adiantamos, além da impenhorabilidade de certos bens que integram o
patrimônio do executado e faz com que estes não se sujeitem ao crédito
exequendo, excepcionando a regra geral constante do artigo 789 do CPC no
sentido de que os bens presentes e futuros respondem à execução, também os bens
pretéritos que em regra não se submetem à execução podem vir a responder nos
casos em que a alienação tenha se dado de modo fraudulento.
O código de processo civil de 2015 prevê duas hipóteses de alienações
fraudulentas, a fraude contra credores (artigo 790, VI) e a fraude à execução
(artigo 790, V). No CPC/73 havia uma terceira modalidade, a alienação de bem
penhorado, que foi incorporada à fraude à execução no código atual.
De acordo com o inciso VI do artigo 790 do CPC, sujeitam-se à execução os
bens “cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do
reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores”. Nos moldes dos
artigos 158 e seguintes do Código Civil, as alienações que reduzam o devedor a
insolvência poderão ser anuladas, mediante ação própria, pelos seus credores.
A fraude contra credores depende da observância de alguns requisitos. O
primeiro deles é que o reconhecimento se dê mediante ação autônoma, exclusiva
para este fim, tradicionalmente chamada de “ação pauliana”, por meio da qual se
deve demonstrar os outros requisitos: o dano e a fraude.
O dano, também chamado de “eventus damni”, consiste no requisito objetivo
da fraude contra credores, representado pela redução do devedor à insolvência,
assim entendida a circunstância de o patrimônio não fazer frente à satisfação
das obrigações contraídas.
Já o requisito subjetivo, conhecido como “consilium fraudis”, se
materializa pela potencial consciência da insolvência do alienante após a
alienação, seja ela onerosa ou gratuita. Não se exige a demonstração da má-fé
dos envolvidos, da intenção de causar danos aos credores (“animus nocendi”),
mas apenas a potencial consciência por parte dos envolvidos, ou seja, que seja
razoável exigir deles que soubessem que a alienação tornaria o alienante
insolvente.
Nas alienações onerosas se exige a potencial consciência de ambos os
agentes (artigo 159, CC), ao passo que nos atos gratuitos, apenas a do
alienante (artigo 158, CC).
A declaração judicial acarreta a anulação da alienação fraudulenta, nos
moldes dos artigos 158 e 171, II, do código civil e 790, VI, do Código de
Processo Civil, retornando as partes as “status quo ante”, de modo que o bem
retorna ao patrimônio do alienante e, dessa forma, o exequente possa agredi-lo.
É possível que, visando a conservação da transferência, o terceiro adquirente
deposite o preço em juízo, correspondente ao valor real (artigo 160, §único, do
Código Civil).
Nestes termos, suponha que Carolina move uma demanda executiva por título
extrajudicial em face de Marcelo para a satisfação da obrigação de pagar cem
mil reais, e não localiza bens no patrimônio do executado para fins de penhora,
tendo em vista que este possui apenas a quantia de trinta mil reais em sua
caderneta de poupança (aproximadamente trinta salários mínimos – artigo 833, X,
CPC). Em pesquisa pormenorizada, descobre que Marcelo era titular de uma
caminhonete, avaliada em cento e cinquenta mil reais, e antes de sua citação no
processo de execução, a alienou pela quantia de trinta mil reais a Lívia.
Neste caso, Carolina pode mover “ação pauliana” em face de Marcelo e
Lívia, visando a anulação deste negócio jurídico entre estes celebrado, devendo
para tanto demonstrar a insolvência e a potencial consciência dos réus, uma vez
que a transferência se deu a título oneroso. A insolvência, elemento objetivo
da fraude contra credores, se verifica pela redução do patrimônio de Marcelo de
R$ 150.000,00 (apto a satisfazer a obrigação de pagar R$ 100.000,00) para R$
30.000,00 (insuficiente para cumprir a obrigação por ele contraída junto à
Carolina). Já o elemento subjetivo se extrai da circunstância de a caminhonete
ter sido alienado por um quinto, vinte por cento, de seu valor de mercado.
Logo, era razoável exigir de Lívia que soubesse que a alienação do bem por valor
tão inferior acarretaria a insolvência de Marcelo. A dificuldade do
reconhecimento da fraude contra credores é justamente neste requisito
subjetivo, uma vez que deve ser preservado a boa-fé, como padrão de
comportamento, do terceiro adquirente.
Sendo procedente esta demanda anulatória do negócio jurídico de
transferência da caminhonete, em razão do reconhecimento judicial da fraude
contra credores, o bem retornará ao patrimônio de Marcelo, que é executado na
ação proposta por Carolina, viabilizando sua penhora e posterior expropriação
para satisfazer a obrigação de pagar quantia.
A fraude à execução, por sua vez, pode ser reconhecida incidentalmente no
processo de execução, dispensando, portanto, a propositura de demanda autônoma
para fins de declaração judicial da ineficácia do negócio jurídico em relação
ao exequente, nos termos do artigo 792, §1º, do Código de Processo Civil.
Também se dispensa a demonstração do “eventus damni”, ou seja, da insolvência
do executado (requisito objetivo da fraude contra credores).
Conforme consta do artigo 790, V, do CPC, “são
sujeitos à execução os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à
execução”, cuja disciplina se encontra no artigo 792. Com efeito, a alienação
ou a oneração de bem é considerada fraude à execução quando sobre o bem pender
ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a
pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se
houver (inciso I); quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência
do processo de execução, na forma do art. 828 (inciso II); quando tiver sido
averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição
judicial originário do processo onde foi arguida a fraude (inciso III); quando,
ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de
reduzi-lo à insolvência (inciso IV) e nos demais casos expressos em lei (inciso
V).
A dispensa da demonstração da insolvência do devedor
se funda na circunstância de ter sido averbado na matrícula do bem sujeito a
registro a pendência do processo, de conhecimento ou de execução) ou o ato de
constrição judicial, como a hipoteca judiciária ou a penhora, por exemplo,
havendo uma presunção legal de fraude, nestes casos. Bastaria ao adquirente,
nestes casos, providenciar a certidão referente ao bem para que constatasse
referida averbação na matrícula do bem.
Não se referindo a alienação ou a oneração a bens
sujeitos a registro, deverá ser protegida a boa-fé do terceiro adquirente,
intimado para opor embargos de terceiro no prazo de quinze dias (artigo 792,
§4º, CPC), oportunidade na qual deverá demonstrar que adotou as cautelas
necessárias, mediante a exibição das certidões pertinentes a respeito do bem e
do devedor, como a de distribuição junto ao cartório do distribuidor, obtidas
no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem, nos termos do
parágrafo 2º do artigo 792 do CPC.
Tal dispositivo mitiga o enunciado n.º 375 do STJ,
editado em março de 2009, que exige o registro da penhora do bem alienado ou da
prova de má-fé do terceiro adquirente para o reconhecimento da fraude à
execução. Não se exige mais a demonstração da prova de má-fé do terceiro,
incumbindo a este a demonstração de sua boa-fé através da apresentação das
certidões mencionadas.
Nos casos de desconsideração da personalidade
jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja
personalidade se pretende desconsiderar. Trata-se de uma ficção jurídica quanto
à ciência do sócio através da citação da sociedade empresária.
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