Conforme
afirmado há pouco, a atividade executiva, que o Estado desenvolve no sentido de
implementar no mundo dos fatos os comandos que emergem dos títulos executivos,
possui inegável natureza jurisdicional. Dessa constatação decorre uma plêiade
de consequências, sendo uma delas a aplicação dos princípios norteados da
atividade jurisdicional do Estado. Com efeito, os princípios constitucionais do
processo, que formam o modelo constitucional do processo, encontram na execução
um terreno propício à sua incidência.
Além destes
princípios gerais, também existem princípios específicos da tutela executiva,
como o da autonomia da execução, da formalidade, da patrimonialidade, da
responsabilidade, da disponibilidade, da máxima utilidade da execução, do menor
sacrifício possível ao executado e do desfecho único.
Princípio da autonomia da execução
A atividade jurisdicional executiva do Estado se diferencia da atividade
cognitiva e daquela cautelar. A
utilidade prática e dogmática de cada uma delas é separada de forma muito
clara, atribuindo-lhes a necessária autonomia.
Vimos que o instituto do processo sofreu, recentemente, significativa
alteração. Permite-se o desempenho das três espécies de atividade jurisdicional
em um único processo, em uma única relação jurídica processual. Tal mudança
experimentada pelo processo, não pode, todavia, nos levar a pensar que teria
ensejado repercussão quanto à recém afirmada autonomia entre as atividades
jurisdicionais. A alteração do meio, como intuitivo, não altera o fim.
Mesmo com a
teoria do processo único, continua o Estado a desempenhar as suas três atividades
jurisdicionais, de forma autônoma, cada uma delas com uma finalidade
própria. E não é só. Reiteramos, neste
momento, afirmação feita algumas linhas atrás: subsiste em nosso ordenamento
processual a figura do processo autônomo de execução, dedicado, portanto, ao
exercício específico da atividade jurisdicional executiva.
Paradigmático,
nesse sentido, é o artigo 775 do Código de Processo Civil, que regula de modo
distinto a desistência da pretensão executiva em relação à cognitiva.
Como a atividade executiva do Estado assume forma agressiva em relação ao
executado, o ordenamento jurídico processual lhe atribui algumas exigências
formais, com vistas a conferir segurança ao executado e certeza quanto à
utilidade da prestação jurisdicional. Referidas exigências devem ser cumpridas
antes do início da atividade jurisdicional executiva a ser prestada pelo
Estado, evitando-se o risco de impingir as severas restrições e sujeições
próprias desta atividade de forma indevida.
A manifestação por excelência deste princípio é a exigência do título
executivo, que deve ser apresentado junto com o ato postulatório. Nos
dedicaremos ao estudo dos título executivos, com mais vagar, em tópico próprio,
mas, neste ponto, podemos adiantar a incidência da regra “nulla executio sine
titulo”, segundo a qual a atividade executiva desenvolvida sem título executivo
deve ser tida por nula. A presença do título executivo denota, ao menos, uma
probabilidade de que a obrigação representada no título executivo exista.
O artigo 786 do Código de Processo Civil estabelece que a execução pode
ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e
exigível consubstanciada em título executivo, enquanto que o inciso I do artigo
803 preceitua ser nula a execução se o título executivo extrajudicial não
corresponder a obrigação certa, líquida e exigível.
A execução somente recai sobre o patrimônio e não sobre a própria pessoa
do executado. Esta é, na verdade, uma significativa conquista da humanidade
(“lex poetelia papira”), na medida em que houve estágio do desenvolvimento
histórico em que a atividade executiva implementada pelo seu adversário ou pelo
estado recaía sobre o corpo ou a liberdade do executado, como se dava na Lei das
XII Tábuas.
Há, no entanto, hipóteses excepcionais, previstas expressamente no
ordenamento, como a prisão civil do devedor de alimentos ou a desocupação
forçada de um imóvel, na qual os ocupantes são retirados, até mesmo com força
policial, se necessário.
Com efeito, conforme consta do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição
Federal, não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia[1].
Tal previsão foi regulamentada pelos parágrafos do artigo 528, de onde se
destaca que se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for
aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial,
decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses, sendo a prisão cumprida em
regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.
A atividade executiva do estado somente deve incidir, em regra, no
patrimônio do executado, de modo que somente em hipóteses excepcionais,
previstas em lei, a responsabilidade patrimonial incide em relação a terceiros.
Veremos a seguir a legitimidade passiva para a execução, como disciplinado pelo
artigo 779 do Código de Processo Civil
Também estudaremos adiante o tema responsabilidade patrimonial, que determina
a regra geral segundo a qual o executado deve responder à execução com todos os
bens que compõem seu acervo patrimonial, presentes e futuros, nos termos do que
consta do artigo 789 do Código de Processo Civil.
Como a execução presta-se a satisfazer um interesse do credor
representado em um título executivo, e não ao julgamento do mérito para fins de
certificação de um direito, atribui-se a ele a prerrogativa de decidir a
respeito da conveniência em sua instauração ou prosseguimento. Trata-se,
portanto, de uma avaliação discricionária.
Vimos que a atividade jurisdicional cognitiva se destina a possibilitar
ao Estado que realize o acertamento a respeito da demanda que lhe é posta.
Nestes casos, há interesse jurídico do demandado em que o estado profira
decisão a respeito do mérito, pondo fim à dúvida a respeito da existência do
direito afirmado pelo demandante.
É esse interesse do demandado que justifica a exigência de sua
concordância em relação ao pedido do demandante de desistir do processo. A
sentença que julga o mérito, como se sabe, tem aptidão para formar coisa
julgada material, revestindo-a com o manto da imutabilidade. A sentença de
extinção do processo que não resolve o mérito, como sói acontecer com aquela
que homologa a desistência do pedido, no entanto, não alcançará tal situação
jurídica, sendo desprovida desta aptidão à imutabilidade.
Como intuitivo, é mais vantajoso ao réu que obtenha aquele tipo de
decisão, pois, ao ter o mérito resolvido, impedirá ao demandante que formule
novamente este pedido em juízo, envolvendo a mesma causa de pedir. Há, como
demonstrado, interesse do demandado na decisão da atividade de conhecimento.
O mesmo não se passa com a execução, na medida em que o executado não
pode vir a obter no processo decisão a seu favor. Pelo contrário, a extinção da
execução, por desistência ou abandono de exequente, lhe trará situação de
vantagem, pois deixará de ter a ira executiva do Estado apontando em sua
direção.
É, portanto, direito potestativo do demandante dispor de toda a execução
(ou de apenas uma parcela, naturalmente) ou de apenas alguma medida executiva[2],
nos termos do que consta do artigo 775 do Código de Processo Civil. Na
desistência da execução, serão extintos a impugnação e os embargos que versarem
apenas sobre questões processuais, pagando o exequente as custas processuais e
os honorários advocatícios.
Caso a defesa do executado, impugnação ou embargos, verse sobre ponto de
direito material, como novação, compensação ou prescrição, sua extinção
dependerá da concordância do impugnante ou do embargante, pelas mesmas razões
antes apresentadas. Tal afirmação não deve gerar espanto, uma vez que os
embargos à execução, como veremos, possuem natureza de ação autônoma de
conhecimento.
Não se trata de concordância do executado em relação à execução, mas de
sua concordância em relação à extinção de sua defesa (impugnação ou embargos)
que verse sobre direito material, vez que ele poderá ter interesse na solução quanto
ao seu mérito de forma que gere coisa julgada material.
Em se tratando de defesa incidental, impugnação ao cumprimento de
sentença ou exceção de pré-executividade, esta prosseguirá em processo autônomo
ao passo em que a execução será extinta. Já em relação aos embargos à execução,
que já possuem natureza de ação autônoma de conhecimento, a gerar processo
autônomo distribuído por dependência, a solução é ainda mais simples, sendo
extinta a execução e prosseguindo os embargos.
Imperioso registrar que a desistência da ação não se cofunde com a
renúncia ao direito material, como vimos quando do estuda das espécies de
sentença terminativa e definitiva, de modo que nada impede ao esquente que
tenha desistido de uma execução, mova outra, desde que efetue e comprove o
pagamento das custas processuais da primeira ação (artigo 486, §2º, CPC).
Princípio da máxima utilidade da execução
Consiste a máxima utilidade da execução em uma específica manifestação do
princípio da efetividade da tutela jurisdicional, que deriva da leitura
contemporânea da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela
jurisdicional, prevista no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição.
Vem de Chiovenda a compreensão no sentido de incumbir à jurisdição
assegurar à parte o resultado mais próximo ao estado de coisas almejado pelo
ordenamento, decorrente do cumprimento voluntário de suas normas. Os artigos 4º e 6º do Código de Processo Civil
também asseguram o direito à integral satisfação da obrigação.
Atenta a esta determinação de que o processo deve dar à parte tudo aquilo
e exatamente aquilo a que tem direito, a doutrina afirma que a tutela executiva
deve ter a máxima utilidade, estabelecendo mecanismos processuais que
possibilitem a satisfação do interesse do credor, obtendo os resultados
materiais capazes de efetivar modificação da realidade, entregando situação
concreta similar ou idêntica ao da observância espontânea das normas.
Como exemplo de institutos que se prestam a obter a máxima utilidade da
execução, podemos elencar a multa diária (“astreintes”), a execução provisória,
a sanção ao devedor por comportamento desleal, agindo de forma atentatória à
dignidade da justiça e o arresto de bens do devedor não localizado.
Princípio do menor sacrifício do executado
Atua como um contraponto ao princípio da máxima efetividade do processo,
harmonizando o sistema através da ponderação entre as garantias fundamentais de
efetividade da jurisdição e de dignidade da pessoa humana em relação ao
executado. Dessa forma, em havendo mais de uma forma de satisfazer o interesse
do credor, deverá ser adotada aquela que enseje o menor sacrifício ao
executado.
É o que consta do artigo 805 do Código de Processo Civil, segundo o qual,
quando por vários meios o exequente puder promover a execução, deverá o juiz
mandar que se faça pelo modo menos gravoso para o executado, incumbindo a este
indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos
atos executivos já determinados.
Podem ser mencionados como exemplos do princípio do menor sacrifício
possível do executado: a regra que lhe permite, atendidas certas exigências,
parcelar o débito em até seis parcelas mensais (artigo 916, CPC); a
possibilidade de substituição do bem penhorado (artigo 847, CPC); a equiparação
da fiança bancária e do seguro judicial ao dinheiro, para fins de substituição
da penhora (artigo 835, §2º, CPC) e a vedação à alienação do bem penhorado por
preço vil (artigo 891, CPC).
É imperioso que seja compreendido que o objetivo da execução civil é
atuar as consequências previstas no ordenamento com vistas a satisfazer o
interesse do credor. Não se destina, portanto, à punição do devedor. Bem vistas
as coisas, a aplicação concreta do menor sacrifício possível ao executado
demandará, como adiantado, aplicação em concreto da técnica da
proporcionalidade[3],
mais precisamente do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, de
modo que o executado não sofra prejuízo para além do que seja necessário à
satisfação da obrigação no interesse do exequente.
É nesse contexto que o artigo 836 do Código de Processo Civil determina
que não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da
execução (expropriação) dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo
pagamento das custas da execução.
O Superior Tribunal de Justiça entende que não é possível que o juiz
determine a incidência de multa (“astreintes”) pelo descumprimento da obrigação
nos casos em que tenha se tornado impossível cumprir a obrigação, visto que não
haveria utilidade (efetividade) relacionada à satisfação da obrigação, ao passo
que o prejuízo do executado seria evidente[4].
Como decorrência direta da inexistência de análise do “meritum causae”,
foi consagrado esta ideia norte segundo a qual somente se admitiria, como
desfecho natural, a extinção do processo pela satisfação em concreto do direito
do credor. Enquanto isso não ocorresse, o processo não teria fim.
Existem hipóteses, no entanto, em que o processo é extinto sem que sua
finalidade precípua tenha sido alcançada, como se passa na desistência do
exequente (princípio da disponibilidade) e da prescrição intercorrente,
disciplinada nos parágrafos do 921 e no inciso V do artigo 924. A doutrina
afirma que estas são hipóteses excepcionais, de extinção anômala do processo.
Conforme analisaremos a seguir, a penhora de bens do executado é um ato
relevantíssimo em relação ao procedimento executivo das obrigações de pagar
quantia. Dentre outros efeitos, a penhora acarreta a garantia do juízo, de modo
que a futura expropriação recaia sobre o bem penhorado. Não sendo encontrados
bens do executado a serem penhorados, no entanto, o processo será suspenso
(artigo 921, III, CPC), devendo o exequente diligenciar bens do executado pera
serem penhorados.
Superado um ano sem que se tenham localizados bens do executado a serem
penhorados, começará a fluir o prazo prescricional associado à natureza da
obrigação, de modo incidental. Superado o prazo prescricional, previsto na lei
material, sem que se tenha localizado bens a serem penhorados, o juiz
reconhecerá a prescrição intercorrente, nos termos dos artigos 921, §§ 4º e 5º,
e do artigo 924, V, ambos do Código de Processo Civil.
Em que pese
não ser um princípio específica da atividade executiva, analisaremos a
incidência do contraditório na tutela jurisdicional executiva em razão de uma
equivocada posição doutrinária afirmar que não há contraditório na execução, em
razão da inexistência de atividade cognitiva. O processo de execução já chegou
mesmo a ser chamado de processo do credor.
Já tivemos a oportunidade de afirmar o equívoco desta afirmação. Na
atividade jurisdicional executiva, não há cognição sobre o mérito. Isso não
deve conduzir à negação da cognição na execução. Como visto há pouco, o
executado deve sofrer o menor sacrifício possível para que se cumpra o objetivo
da execução. O juízo será chamado a se pronunciar sobre esta, dentre tantas
outras, questões que surjam no processo. Para tanto, analisará alegações e
provas produzidas no processo. Há cognição, portanto.
Dessa
constatação decorre a imperiosa necessidade de se observar as garantias
constitucionais do processo, dentre as quais se inclui o contraditório, para
que a atividade jurisdicional exercida pelo Estado seja tida por legítima.
[1] O dispositivo estabelece, ainda, a
possibilidade de prisão civil do depositário infiel, hipótese que veio a ser
declarada inconstitucional pelo STF.
[2] Na execução de alimentos, por
exemplo, é possível ao exequente abrir mão da medida coercitiva extrema da
prisão civil do executado, como consta expressamente do parágrafo 8º do artigo
528 do Código de Processo Civil.
[3] REsp 1.032.086/CE, 2ª Turma, STJ;
REsp 860.411/SP, 1ª Turma, STJ; REsp 1.337.790/PR, STJ.
[4] REsp 743.185/SP, 3ª Turma, STJ;
AgRg no REsp 1.351.033/RS, 3ª Turma, STJ; REsp 1.230.174/PR, 3ª Turma, STJ;
REsp 949.509/RS, 4ª Turma, STJ.
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