Tradição jurídica
romano-germânica do civil law
A queda do império romano,
provocado em grande medida pelas diversas invasões dos povos bárbaros, fez
surgir uma população miscigenada entre romanos e bárbaros, que passou a
conviver sem uma fonte normativa única. Com o movimento de feudalização, os
costumes locais passaram a reger aqueles grupos sociais, em detrimento do
direito escrito, tendo a atividade legislativa entrado em colapso. Os litígios
eram resolvidos pelo “juízo de Deus” (judicium Dei), sendo a prova da contenda
extraída de elementos da natureza que eram valorados como manifestações
divinas.
Com o descrédito do direito e a
ausência de uma autoridade central que fizesse aplicar os julgados, sobressai a
solução dos litígios pelo uso da força. Este cenário, potencializador de
injustiças, faz surgir o direito canônico, firme nos ideais de fraternidade e
caridade.
Com a queda do Feudalismo e o
consequente ressurgimento do comércio e da urbes e, posteriormente, o
renascimento cultural, a sociedade passou a necessitar, em maior medida, da
estruturação do Direito para ordenar, com segurança, seu desenvolvimento. As relações
sociais passaram a ser disciplinadas pelo direito e não pela religião, por
influência do primado da razão.
Assume papel de destaque a
universidade, canal pelo qual passam as novas ideias e valores de um Novo
Mundo. Como os ordenamento jurídicos dos recentes Estados criados eram
insipientes e precários, as universidades de direito, com destaque à de
Bolonha, se debruçaram sobre os direitos romanos e canônico tendo este estudo
sistemático resultado na constituição do jus
commune, direito comum a todos.
Quanto ao direito romano,
destaca-se o estudo pormenorizado do Corpus
Juris Civilis de Justiniano, tida à época como uma obra perfeita,
representativa da verdadeira razão escrita[1]. Já havia, naquela época,
preocupação com a interpretação do direito, tendo Justiniano determinado a
elaboração de um texto normativo completo com vistas à redução da necessidade
de sua interpretação ou comentários por partes dos jurisconsultos.
Somente no século XVIII esse jus commune veio a ser substituído por
direitos positivos de cada um dos Estados, o que não significa o abandono
dogmático da análise e importância do direito romano.
Segundo Guido Fernando Silva
Soares, “nas universidades medievais, estudantes (futuros juízes, advogados e
legisladores) e professores antes estavam preocupados com a racionalidade e
logicidade do sistema, do que com os reais efeitos da aplicação da norma
jurídica (que era sempre uma proposição abstrata e geral), na vida corrente da
sociedade”[2].
Com o surgimento da escola do
“direito natural”, no limiar do século XVIII, a preocupação do ensino nas
universidades deixou de buscar compreender as regras de direito romano para
descobrir e ensinar os princípios de um direito puramente racional. Abandonou-se,
desta feita, o método escolástico, elevando o estudo do direito a um alto grau
a sistematização, recusando-se a concepção clássica alicerçada na vontade
divina e na natureza das coisas. O direito passa a ser visto como o resultado
puro e simples da vontade humana, com a constatação de que, se o homem cria o
direito, pode também modificá-lo.
Nessas circunstâncias, somente a
razão pode servir de guia à construção de um direito justo, pelo que o papel
das universidades deveria ser, em esforço racional, “proclamar as regras de
justiça de um direito universal, imutável, comum a todos os tempos e a todos os
povos”[3]. É essa exaltação da razão
pela filosofia iluminista, associada à nova função reconhecida à lei pelas
doutrinas voluntaristas que acabou por preparar o caminho para a via da
codificação.
O direito escrito[4], consubstanciado nas leis
e nos códigos, goza de absoluta primazia[5] em relação às demais
fontes do direito, tais como a jurisprudência, a doutrina e os costumes, que
possuem utilização supletiva.
No início do século XIX
desenvolve-se pela Europa um processo de codificação do direito, com intuito de
disciplinar todas as situações da vida civil, consagrando um sistema completo e
acabado, sem necessidade de integração por outra fonte. Exemplo marcante deste
quadro foram as publicações, a partir de 1804, dos Códigos Napoleônicos (Civil,
Penal, Processual Penal, Processual Civil e Comercial). Sua regulamentação
extensa, e pretensamente completa, destinava-se a servir de guia claro e
objetivo para os cidadãos, independente de interpretações de juristas e
julgadores.
A codificação aumenta
consideravelmente a força da lei, hierarquizando as suas disposições e as
reagrupando em um conjunto exaustivo e coerente: em suma, racional. A
codificação é certamente a técnica mais característica dos direitos da família
romanista. Longe de ser uma simples coletânea de regras, o código é um edifício
legislativo que pretende ser o espelho de uma polis harmoniosa. Ele deve fornecer ao cidadão um material legível,
ao qual seja sempre possível referir-se, e ser, para o juiz, um guia precioso
para perceber, através da disposição dos princípios e da classificação das
regras, a intenção legisladora. Aliás, somente a lei constitui o direito, do
qual os juízes são apenas os porta-vozes[6].
A respeito dos fundamentos para a
edição dos códigos, R. C. Van Caenagem menciona os seguintes:
“(…) o político, já que os
soberanos utilizavam os códigos nacionais como elemento de unificação política;
o econômico, uma vez que os códigos atendiam às reivindicações de uma classe
burguesa em ascensão; e o intelectual, pois os códigos retratavam as ideias
iluministas da época, que tinham por sustentação a concepção de que “o homem e
a sociedade faziam parte de um universo inteligível governado pelas leis da
natureza”[7].
Há, portanto, evidente pretensão de
subordinação do juiz ao texto da lei, restringindo-se, ou mesmo proibindo-se[8], a sua atividade
interpretativa quanto ao direito, em razão da completude e inteireza do sistema
jurídico[9] provocado pela
codificação, tendo o legislador sistematizado de forma lógica e racional todas
as possíveis normas jurídicas[10]. Neste sentido, forçoso
mencionar o Código Prussiano (Allgemeines
Landrecht für die Preußischen Staaten), que continha mais de 17.000
artigos, no intuito de regular todas as situações fáticas.
O fundamento filosófico desta
restrição interpretativa imposta aos juízes é extraída da Separação de Poderes
defendida por Montesquieu, que serviu de inspiração aos revolucionários
franceses quando da derrubada do Ancién
Regime. Por esta concepção, as funções do Governo seriam estritamente
divididas[11],
competindo aos legisladores a edição de normas gerais e abstratas, ao passo que
aos juízes restariam a mera aplicação das normas previamente produzidas.
O intuito não era o de remodelar o
Antigo Regime, mas a criação de um novo Estado e da Constituição de um novo
ordenamento jurídico e de uma nova sociedade. Nos dizeres de Alexis de
Tocqueville:
“Como seu objetivo não foi apenas
mudar um governo antigo, e sim abolir a forma antiga de sociedade, a Revolução
Francesa teve de atacar simultaneamente todos os poderes estabelecidos, demolir
todas as influências reconhecidas, apagar as tradições, renovar os costumes e
os usos e, por assim dizer, esvaziar o espírito humano de todas as idéias nas
quais se haviam fundamentado até então o respeito e a obediência. Daí seu
caráter singularmente anárquico”[12].
A atividade dos juízes, nestes
termos, era meramente intelectual, cognitiva, restringindo-se à mera reprodução
do exato comando normativo enclapsurado no texto da lei, devendo este ser
apenas declarado. Daí a corrente afirmação de que os juízes eram seres
inanimados, bocas que serviam apenas para pronunciar as palavras da lei.
Segundo Montesquieu, “os juízes da
nação são apenas (…) a boca que não pronuncia as palavras da lei; são seres
inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”[13]. O poder de julgar era,
nestes termos, um poder nulo – en quelque
façon, nulle. Os membros do judiciário não detinham poder criativo ou de imperium, restrito que estava aos
legisladores.
A principal razão para esta severa
limitação imposta aos juízes era o elo institucional que a magistratura, cujos
membros eram integrantes da classe aristocrática[14], tinha com o regime
absolutista que se atacava com a revolução. Os juízes pré-revolucionários se
negavam a aplicar a legislação que era contrária aos interesses dos seus
protegidos e interpretavam as novas leis de modo a manter o status quo e a não permitir que as
intenções progressistas dos seus elaboradores fossem atingidas. Não havia
qualquer isenção para “julgar”. Percebe-se, portanto, que os magistrados foram
coniventes com os abusos que resultaram no golpe de 18 de Brumário, o que ensejou
no absoluto descrédito da classe como Instituição do novo Estado.
Pela escola da exegese, não apenas
os juízes encontravam-se limitados, na tarefa interpretativa, aos exatos
contornos do texto da lei, mas também os demais operadores do direito, uma vez
que a compreensão exata dos códigos estava apenas e tão somente no texto.
Segundo R. C. Van Caenegem, os defensores do método exegético:
“afirmavam que o estatuto e o
direito eram idênticos, e as outras fontes de direito – costume, erudição,
jurisprudência, direito natural – tinham apenas importância secundária. Para
compreender o significado exato dos códigos, era necessário partir do texto,
apenas do texto, e não de suas fontes. A erudição e a jurisprudência tiveram,
portanto, de resistir e retroceder em direção a um estágio anterior aos
códigos, pois isso conduziria inexoravelmente à incerteza. O legislador
escolhera entre diferentes possibilidades antigas e modernas e, se sua escolha
não fosse seguida, o direito afundaria na diversidade e na incerteza das velhas
fontes e, desse modo, nos mesmos erros pelos quais o antigo direito fora
criticado. Essa abordagem, muito bem descrita como um ‘fetichismo do estatuto
escrito’, também eliminava qualquer recurso ao direito natural ou aos
‘princípios gerais do direito’”[15].
Um dos principais intuitos da
revolução e da consequente restrição da atividade interpretativa era a
atribuição de certeza e previsibilidade ao direito. Afinal, como se extrai de
Guido Fernando Silva Soares:
“o verdadeiro fantasma a ser
evitado era e, de certa forma, continua sendo o casuísmo na lei. A certeza da
existência e do conteúdo da norma que o direito escrito apresentava, bem como a
busca das generalidades racionais que o conjunto normativo (códigos)
representava, fizeram com que a ‘glosa judiciária’ (jurisprudência casuística)
fosse afastada, em favor da ‘glosa erudita’ (a doutrina) e que tanto o costume
geral (os usos e costumes do povo), como o assim dito ‘costume judiciário’ (a
jurisprudência) fossem desprezados, em benefício da lei escrita (e, sempre que
possível, reunida em conjuntos harmônicos e racionais: os códigos)”[16].
De acordo com Luiz Rodriguez
Wambier e Eduardo Talamini:
“Na civil law, modelo em que se enquadra o Brasil, o primado é da lei
positivada. Isso, porém não significa que as decisões judiciais limitem-se a
declarar ou descobrir o sentido da lei. O direito é fato, valor e norma. O
texto escrito da lei, em si, pouco representa. O seu significado não é
meramente extraído, mas construído, definido, não apenas a partir da letra da
lei (que não deixa de ser elemento de grande importância), mas também dos
valores sociais, políticos, econômicos, culturais reinantes na sociedade. Esse
papel construtivo é atribuído não apenas aos órgãos judiciais, mas a todos
aqueles que aplicam, vivenciam, diariamente o direito. Esse fenômeno, sempre
presente no direito da civil law,
intensificou-se a partir da Segunda Guerra Mundial - até mesmo como uma reação
ao fato de que um ordenamento positivado tenha se prestado a legitimar
atrocidades como as praticadas pelo regime nazista. Estabeleceram-se sistemas
de Constituições rígidas e se multiplicaram as normas com caráter
principiológico e (ou) que empregam conceitos jurídicos indeterminados e
cláusulas gerais, de modo que, cada vez mais, a definição do sentido e alcance
do comando normativo depende da consideração particularizada dos valores
reinantes na sociedade. Nesse contexto, as decisões jurisdicionais assumem
especial importância - seja para definir soluções para o caso concreto, seja
para produzir diretrizes jurisprudenciais que contribuem para a própria
conformação do ordenamento jurídico como um todo”[17].
Assim, o Código de Processo Civil
vigente não inaugura um novo modelo de fontes do direito. O cenário acima
descrito já se punha antes e independentemente dele. O Código, portanto, não é
causador de nenhuma alteração de paradigmas. Antes, ele é o reflexo de
paradigmas que foram gradativamente se alterando nos últimos cinquenta ou
sessenta anos. As regras que atribuem força vinculante a determinados
precedentes não alteram as balizas do direito material. São mecanismos
eminentemente processuais - ainda que engendrados tendo-se em vista as
necessidades e peculiaridades do atual sistema jurídico.
[1] CAENEGEM, R. C. Juízes, legisladores e professores.
Trad. Luís Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 87
[2] SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law. Introdução ao Direito nos EUA.
1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 28.
[3] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A.
Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1972, p. 67.
[4] “De tal postura, nascida do exame
erudito dos autores considerados aceitos (vide a Lei das Citações do Imperador
Valentiniano, 426 d.C.), com a conseqüente fixação na forma de preceitos
escritos, os brocardos, até a reunião, por eruditos, de normas esparsas, em
códigos, ordenados pelos governantes (e são vários, ao lado da codificação do
Imperador Justiniano, os Rôles d'Oléron, as Siete Partidas...); perpassando
pela autoridade dos reis ou outros poderes legiferantes, o sistema já marcava sua presença na história das
civilizações: a preocupação com a lei escrita, onde deveria haver uma
sistematização de princípios gerais, em detrimento de particularismos. Em tal
universo geométrico, a dedução, também denominada "silogismo", foi o
método exegético empregado, copiando dos estudos universitários medievais, o
rigor lógico de sua apresentação formal, até mesmo com o exagero de se dizer
que a verdade é somente a proposição que formalmente se conclui ou se infere
por um raciocínio bem construído, de acordo com a Lógica Menor!” (SOARES, Guido
Fernando Silva. Common Law. Introdução
ao Direito nos EUA. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 27-28).
[5] “A onda de positivação do direito
trouxe confrontos entre os diversos conjuntos normativos e, por conseguinte, à
noção de hierarquia entre as normas, especialmente entre as não escritas – os
costumes – e as escritas, sendo que estas passaram a preponderar ante o
aparecimento do Estado absolutista e a crescente concentração do poder de
legislar. Em suma, o direito fundado na autoridade do papa e do imperador cedeu
lugar ao direito estruturado pela soberania dos Estados” (FERRAZ JR., Tercio
Sampaio. Introdução ao estudo do direito.
6. ed. São Paulo: Atlas, 2008).
[6] GARAPON, Antoine; PAPAPOULOS,
Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na
França – cultura jurídica francesa e common law e uma perspectiva comparada.
Trad. de Regina Vasconcelos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33.
[7] CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado.
Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
178.
[8] O Código Prussiano, de 1794,
afirmava que, nos casos de dúvidas ou lacunas, a solução deveria ser dada por
uma comissão legislativa. Em sentido semelhante, o artigo 5º do Código Civil
Napoleônico proibia os juízes de pronunciarem disposições normativas gerais nos
casos a eles submetidos.
[9] “Com base em tais premissas, a
ciência do direito podia afirmar que as disposições legislativas nada mais eram
do que partículas constitutivas de um edifício jurídico coerente e que,
portanto, o intérprete podia retirar delas, indutivamente ou mediante uma
operação intelectiva, as estruturas que o sustentavam, isto é, os seus
princípios. Esse é o fundamento da interpretação sistemática e da analogia, dos
métodos de interpretação que, na presença de uma lacuna – isto é, da falta de
uma disposição expressa para resolver uma controvérsia jurídica –, permitiam
individualizar a norma precisa em coerência com o sistema. Portanto, a
sistematicidade acompanhava a plenitude do direito” (ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite – Legge, diritti, giustizia.
13. ed. ristampa. Torino: Einaudi, 2005, p. 43).
[10] “Fato marcante na infância da
família romano-germânica, foi a compilação e codificação do Direito Romano, que
acabaram por cristalizar, em textos harmônicos, as antigas normas costumeiras,
as normas escritas esparsas saídas de decisões de autoridades, as normas
contidas em decisões jurisprudenciais e doutrinárias, juntamente com a obra dos
glosadores que, aos poucos foram, em particular nas universidades medievais,
(que vicejavam à sombra dos cultores do
Direito Canônico), dando uma feição racional às soluções casuísticas e
assistemáticas dos jurisconsultos romanos. Na sua gênese, portanto, nota-se a
preocupação com uma ordem racional de conceitos, aparecendo o direito como um
sistema: um conjunto de preceitos que deveriam estar agrupados, tal qual um organismo
vivo. Mesmo que se reconhecesse a máxima do Direito Romano de que ‘ex facto
oritur jus’, o direito, em tal família, sempre foi concebido como uma criatura
conceitual perfeita, um modelo de justiça racional a ser atingido, a estrutura
basilar de uma sociedade ideal, à qual a
sociedade real e existente deveria ser conduzida. Note-se que, mesmo que os
fatos não correspondessem ao ideal do direito, este teria sua precedência sobre
os fatos” (SOARES, Guido Fernando Silva. Common
Law. Introdução ao Direito nos EUA. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 27).
[11] “Não haverá também liberdade se o
poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo.
Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse
ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor”
(MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do
espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 157).
[12] TOCQUEVILLE, Alexis de. O antigo regime e a revolução. Trad.
Rosemary Costhek Abílio. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 33.
[13] MONTESQUIEU, Charles-Louis de
Secondat. Do espírito das leis. São
Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 175.
[14] Os cargos de juízes eram
propriedade particular, sendo os títulos comprados ou herdados, capazes de
gerar rendimentos pessoais que justificassem o investimento.
[15] VAN CAENEGEM, R. C. Uma introdução histórica ao direito
privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 211-212.
[16] SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law. Introdução ao Direito nos EUA.
1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 28.
[17] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI,
Eduardo. Curso avançado de processo
civil, 5. ed. e-book baseada na 16. ed. impressa. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2016, vol. 1.
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