Estágio atual da arte: Aproximação entre as tradições
jurídicas
Conforme exposto, há relevantes
distinções jurídicas entre as tradições jurídicas do common law e do civil law,
provenientes das circunstâncias culturais e políticas diametralmente
contrapostas[1].
Com efeito, enquanto a revolução inglesa assumia um caráter conservador,
pretendendo manter o sistema jurídico vigente com a promoção de necessários
ajustes ao modo de exercício do poder pelo monarca, especialmente sua submissão
ao direito comum formado conjuntamente pelos legisladores e juízes[2]. Exemplo paradigmático
deste cenário foi a edição, em 1689, apenas um ano após a Revolução, do Bill of Rights, que estabeleceu proteção
à pessoa e à propriedade, além de garantias processuais, tendo limitado
sobremaneira o poder do Soberano.
Na Europa continental, a seu turno,
a revolução francesa almejou a substituição do status quo, desconsiderando-se o passado e acabou por ocasionar a
queda do monarca e a instituição de um novo regime jurídico construído pelo
Poder Legislativo, que desponta como o novo centro irradiador de poder do
Estado, a Assembleia Soberana. Os revolucionários pretenderam concentrar todo o
poder da Revolução no Parlamento, utilizando-se das concepções da Teoria da
Separação de Poderes e do princípio da legalidade, limitando (ou mesmo
retirando) os poderes do Judiciário, tendo em vista que os juízes estiveram ao
lado do Monarca nos seus atos autoritários, o que resultou no sentimento de
profunda desconfiança em relação a este Poder do Estado. Dessas distinções
históricas resultam significativas diferenças entre as principais
características destas tradições jurídicas.
No common law, o direito sempre foi construído judicialmente, de onde
se extrai seu caráter eminentemente prático, ao passo que nos sistemas da
tradição romano-germânica, a construção do direito efetiva-se pela edição de
leis, atos normativos gerais e abstratos[3] emanados do Poder
Legislativo, com base no saber jurídico transmitido pelos eruditos das
Universidades, sobressaindo seu caráter dogmático.
No que concerne à natureza da
função jurisdicional, o common law
assume a teoria constitutiva, apesar de uma variação entre esta e a concepção
declaratória nos primórdios do seu desenvolvimento. Atribui-se aos julgadores,
nestes termos, uma ampla liberdade interpretativa quando da construção do
direito[4].
No civil law, por sua vez, a concepção amplamente dominante é aquela
da mera declaração da norma previamente estabelecida pelo legislador,
vedando-se aos juízes que interpretem os textos das leis incidentes ao caso
concreto. Como o judiciário sempre esteve, na França, ao lado do Monarca na
defesa dos seus atos arbitrários e abusivos, os revolucionários desconfiavam
que sua atuação tenderia a interpretar as novas leis sempre de forma contrária
aos interesses da Revolução recém implantada.
Daí decorre a utilização da estrita
separação de poderes de cariz montesquiano, afirmando-se que os juízes deveriam
atuar nos processos como seres inanimados, limitando-se apenas a declarar as
normas que eram contidas, pronta e acabadas, no texto da lei, aplicando-as de
forma mecânica, nos moldes da escola da exegese, pois o direito era concebido
unicamente como a própria lei[5].
O stare decisis, teoria que defende a obrigatória observação dos
precedentes, foi formulado para que se concretizasse a certeza do direito, a
tutela da segurança e o tratamento igualitário dos casos submetidos a
julgamento. Estes valores também estiveram presentes no civil law, mas a sua implementação se deu de forma distinta, pela
crença na completude do sistema, pelo movimento de codificação do direito e
pela consagração da ideia de que todos são iguais perante a lei.
Esta concepção do civil law,
baseada na estrita e rigorosa separação de poderes, não resistiu às diversas
mudanças que ocorreram na seara jurídica após o advento do Constitucionalismo,
do pós-Positivismo e da nova visão atribuída à hermenêutica provocados, em
grande medida, pela crescente internacionalização cultural e comercial frutos
do processo de globalização[6]. Neste sentido, a seguinte
passagem de Claudia Aparecida Cimardi:
“(...) esse sistema jurídico
baseado em normas codificadas, pretensamente fechado, acabado e
autossuficiente, não teria como controlar e antecipar todas as contingências do
mundo empírico. As sociedades se tornavam cada vez mais complexas, os cidadãos
lutavam por direitos dantes não imaginados (direito à igualdade, de acesso à
justiça, direitos relacionados ao trabalho, e outros). Não demorou muito para
que se percebesse que o sistema assim concebido contava com um problema: como
lidar com as circunstâncias fáticas inesperadas que, entretanto, poderiam
acontecer no mundo real?”[7]
Conforme analisamos quando do
estudo da jurisdição contemporânea, o exercício desta relevantíssima função no civil law tem se aproximado daquela
exercida pelos juízes do common law,
especialmente a partir da imprescindível tarefa desempenhada pelo juiz na
interpretação de todos os atos jurídicos a partir dos ditames da Constituição,
o que atrai a concepção da jurisdição como uma função que cria o direito no
sentido de atribuir sentido, complementando a tarefa que se inicia pelas mãos
do legislador. Por conta desta equiparação da função jurisdicional, os
ordenamentos jurídicos do civil law
têm adotado, em diferentes medidas[8], o mecanismo de vinculação
aos precedentes, ou stare decisis[9].
Por outro lado, algumas
características da tradição jurídica romano-germânica vem sendo incorporadas
pelos países que compõem a common law,
especialmente uma maior manifestação das leis escritas[10]. Em meados do século XIX,
mais precisamente nos anos de 1832, 1833 e 1852, aboliu-se por meio da edição
de statutes o formalismo exacerbado
que prevalecia no processo Inglês, permitindo-se o desenvolvimento do direito
material por meio de atos normativos escritos. Em 1875 operou-se a uma
reestruturação da organização judiciária, por meio dos Judicature Acts.
A Inglaterra aderiu, no inicio do
século XX, ao Welfare State, passando
o Estado a promover o desenvolvimento social e econômico, interferindo
ativamente na vida econômica, política e social da Ilha[11]. Este novo modelo de
Estado revelou-se incompatível com a tipologia inicial do common law, na medida
em que a elaboração jurisprudencial e casuística do direito não atendia à nova
exigência do Estado Regulador[12]. As transformações
idealizadas passaram a ser crescentemente implementadas mediante atos
administrativos e legislativos escritos[13]. No entanto, como nos
ensina René David, essa mudança empreendida no direito inglês não foi para o
equiparar ao modelo romano-germânico:
“A
importância da obra de legislação, realizada no século XIX, não fez perder ao
direito inglês o seu aspecto tradicional: não intervém nessa obra de legislação
nenhuma codificação concebida à maneira francesa e o desenvolvimento do direito
inglês mantém no essencial a obra dos tribunais; o legislador oferece-lhes
novas orientações, já que ele próprio não cria, na realidade prática, um
direito novo. Já nenhum autor tem a ambição, como outrora Glanvill, Bracton,
Coke e Blackstone, de descrever o conjunto de um direito que reflita a
complexidade das relações da civilização moderna. Os instrumentos essenciais
para o conhecimento do direito inglês são, futuramente, no que diz respeito à
jurisprudência e legislação, a nova coleção dos Law Reports (criada em 1865) e,
no que se refere à exposição sistemática do direito inglês, a coleção das Laws
of England, publicada sob a direção do Lorde Halsbury”[14].
Diante deste cenário, tem sido
corrente a afirmação em sede doutrinária no sentido de uma aproximação entre os
sistemas jurídicos[15], não havendo mais civil law ou common law puros[16]. Neste sentido, colha-se
a seguinte passagem de Mauro Cappelleti:
[1] “A diferença estrutural se explica
historicamente pela origem das famílias jurídicas: enquanto os sistemas
romanistas foram construídos de forma racional e lógica, considerando as regras
de fundo do direito, graças à obra das universidades e do legislador, o direito
inglês foi ordenado, longe de qualquer preocupação lógica, nos quadros que lhe
eram impostos pelo processo, conservando-se, de forma geral, as classificações
às quais se estava habituado devido a uma longa tradição. Diferentemente dos
romanistas, os juristas ingleses, até hoje, guardam uma tendência de
valorização ao direito processual (adejective
law), já que, na origem, seu direito não foi fruto dos princípios e teorias
pregados nas universidades, mas da prática, na qual se formava o jurista,
ciente da preocupação histórica de “evitar as ciladas que lhe reservava, a cada
passo, um processo muito formalista”, incluindo minuciosas regas de direito
probatório que marcaram o direito inglês por sua riqueza e tecnicismo,
considerado excessivo por alguns” (DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A.
Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1972, p. 373-375).
[2]
“On the basis of the constitutional settlement of 1688 legislative power was
vested not an autocratic ruler but in an elected body which meant that the
law-making process remained subject to the control of the different groups and
interests represented in Parliament. Moreover, statutory enactments played a
minor part in the general development of the law which proceeded mainly on the
basis of court decisions interpreting the common law. In any case, the statutes
adopted by Parliament had to be enforced by the courts which, although
acknowledging their duty to defer to the will of the legislature, would
construe the statutory rules in accordance with the rights and liberties
protected by the established principles of the common law unless Parliament
explicitly stated that it wished to derogate from those liberties”) (GROTE,
Rainer. Rule of law, etat de droit and
Rechtsstaat – The origins of the different national traditions and the
prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments.
Disponível em:
<www.eur.nl/frg/iacl/papers/grote.html>. Acesso em: 30 de junho de 2015).
[3] “A legal rule inglesa difere da régle
de droit francesa por ostentar menor generalidade, com menos amplitude e
aplicabilidade, estando vinculada a todas as circunstâncias da demanda
específica que formou o precedente. O suporte fático da norma de civil law mostra-se genérico e abstrato
em comparação com os elementos de fato do precedente de common law, que, com todas as peculiaridades do caso concreto,
integram a norma encerrada na ratio
decidendi jurisprudencial. Fato e norma não se distinguem na regra de
direito anglo-saxônica. É o precedente, pois, formato muito mais distintivo de
emanação da norma jurídica, pelo que o catálogo de direitos nos países de
origem inglesa é absurdamente vasto, algo de que os autores locais muitas vezes
têm lamentado” (DAVID, René. Os grandes
sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 2.
ed. Lisboa: Meridiano, 1972, p. 383).
[4]
“In the United States and England, on the contrary, there was a different kind
of judicial tradition, one in which judges had often been a progressive force
on the side of the individual against the abuse of power by the ruler, and had
played an important part in the centralization of governmental power and the
destruction of feudalism. The fear of judicial lawmaking and of judicial
interference in administration did not exist. On the contrary, the power of the
judges to shape the development of the common law was a familiar and welcome
institution. It was accepted that the courts had the powers of mandamus (to
compel officials to perform their legal duty) and quo warranto (to question the
legality of an act performed by a public official). The judiciary was not a
target of the American Revolution in the way that it was in France” (MERRYMAN,
John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The
civil law tradition – An introduction to the legal systems of Europe and Latin
America. 3. ed. Stanford: Stanford University Press, 2007, p. 17)
[5] “The fathers of the French
revolution, such as Le Chaplier and Robespierre, were convinced that written
law alone must dominate and that ‘the judge-made law was the most detestable of
institutions, and should be destroyed’” (WACHTLER,
Sol. Judicial lawmaking. New York
University Law Review, vol. 65, 1990, p. 2).
[6]
FUNKEN, Katja. The best of both worlds –
the tyrend towrads convergence of the civil law and the common law system. Disponível em:
http://ssrn.com/abstract=476461. Acesso em 30 de outubro de 2015.
[7] CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes
no Novo Código de Processo Civil brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015, p. 31.
[8] A vinculação de precedentes ocorre
em todos os sistemas jurídicos, variando apenas a intensidade com que essa
vinculação ocorre. V. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2. ed.,
rev., atual. e amp. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 121.
[9] “Cumpre também esclarecer que, a
exemplo dos países dominados pela regra do binding
precedent, parte significativa das experiências jurídicas contemporâneas da
civil law, contemplam, com
diversificada intensidade, o precedente judicial com força obrigatória,
particularmente na esfera do controle direto da constitucionalidade das leis”
(TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente
judicial como fonte do direito. São Paulo: Ed. RT, 2004, p. 250).
[10] “voltando-se ao argumento de que o
stare decisis só existe em decorrência da inação do legislativo, basta
constatar que não há déficit de legislação nos Estados Unidos, sendo descabida
a suposição de que o precedente tem força obrigatória por falta de atuação do
legislador” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. X); “De
fato, quem ainda atreveria a afirmar, com razoável grau de seriedade e realismo
que o direito norte-americano e mesmo o inglês, tão ciosos de suas tradições,
estão estruturados sobre um direito não legislado? As leis norte-americanas são
de uma precisão e detalhamento tão intensos, que muitas vezes as nossas
próprias leis parecem até outorgar mais discricionariedade ao juiz. No direito
inglês, a realidade não é diferente, sendo objeto de legislação detalhada
inúmeras e importantes áreas que tratam tanto da relação Estado e cidadão, como
das relações jurídicas travadas entre particulares. Assim, por exemplo, as leis
que regulam os serviços de utilidade pública como água, gás, luz e
telecomunicações, a lei de proteção ambiental e da desregulação e contratação,
que são ou até mais detalhadas que nossas leis. Daí a atual advertência de
MacCormick, de que, embora os precedentes seja a fonte da qual certo tipo de
direito é derivado – qual seja o case law - modernamente o puro case law é
muito raro, e muito do direito derivado de precedentes é resultado de decisões
judiciais relativas a interpretação de regras e princípios extraídos de textos
legislativos. Da mesma forma, a função criativa do juiz nos sistemas jurídicos
de tradição civil law tem aumentado sobremaneira, notadamente, através da
adoção de cláusulas abertas como boa-fé, abusividade, interesse público, dentre
outras, que aproximam sua atuação desenvolvia pelo juiz anglo-saxão” (SILVA,
Celso de Albuquerque. Do efeito
vinculante: Sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p. 167-168).
[11]
SCHUMPETER, Joseph E. On the concept of
social value. Disponível
em: <http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/schumpeter/socialval.html>
Acesso em: 05. jul. 2015.
[12] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A.
Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1972, p. 352
[13] “embora a legislação fosse
considerada, na Inglaterra, secundária em relação à jurisprudência — apesar da
composição cada vez mais democrática do Parlamento — ela conheceu no século XIX
e, sobretudo, no século XX, um desenvolvimento notável. Foi por via legislativa
(statutes de 1832-1833 e de
1873-1875) que foram introduzidas reformas profundas na organização dos
tribunais e, por consequência, no processo e nas relações entre common law e equity. Do mesmo modo, foi por statutes
que foram introduzidos um direito social inteiramente novo e, em menor escala,
um direito econômico novo, sobretudo depois de 1945, por pressão do Labour Party” (GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito.
Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. 2ª Edição. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 215).
[14] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A.
Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1972, p. 351-352.
[15] “[…] existe hoje uma compreensão
generalizada de que as discrepâncias entre esses dois modelos estão sendo
atenuadas” (ROSITO, Francisco. Teoria
dos precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2012, p. 186).
[16] “Faz algumas décadas que
assistimos a uma reação que, sem chegar a ser um retorno ao direito natural, ao
modo próprio dos séculos XVII e XVIII, ainda assim confia ao juiz a missão de
buscar, para cada litígio particular, uma solução equitativa e razoável,
pedindo-lhe ao mesmo tempo que permaneça, para consegui-lo, dentro dos limites
autorizados por seu sistema de direito. Mas é-lhe permitido para realizar a
síntese buscada entre equidade e a lei tornar flexível graças à intervenção
crescente das regras de direito não escritas, representadas pelos princípios
gerais de direito e pelo fato de se levar em consideração os tópicos jurídicos.
Esta nova concepção acresce a importância do direito pretoriano, fazendo o juiz
o auxiliar e o complemento indispensável do legislador: inevitavelmente ela
aproxima a concepção continental do direito da concepção anglo-saxã, regida
pela tradição da common law”
(PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica.
São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 185); Segundo Michele Taruffo, as
diferenças fundamentais traçadas entre os dois tipos de ordenamento “se mostram
há tempos superadas e já incapazes de fornecer conhecimentos acatáveis”,
ensejando verdadeira crise dos modelos tradicionais (TARUFFO, Michele. Observações sobre os modelos processuais de
civil law e de common law. In.: Revista de Processo, vol. 110, São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 143).
[17] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1992, p. 133-134.
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