Incidente
de Desconsideração da Personalidade Jurídica
Entre os artigos 133 a 137, o Código
de Processo Civil regulamenta o Incidente de Desconsideração da Personalidade
Jurídica, modalidade de intervenção de terceiro forçada, na qual os terceiros,
em geral os sócios, são chamados a atuar em juízo independentemente de sua
vontade, para que exerçam as garantias fundamentais do processo em relação à
pretensão de desconstituição da personalidade do devedor.
Este foi, inclusive, o principal
motivo de regulamentação desse incidente, novidade normativa veiculada pelo
Código de Processo Civil de 2015, uma vez que a praxe forense demonstrava, com
indesejável frequência, o desrespeito às garantias fundamentais do processo,
especialmente o contraditório participativo, quando da consumação da
desconsideração da personalidade jurídica em concreto.
Cumpre registrar, em sede
introdutória, que o ordenamento jurídico consagra a distinção das
personalidades jurídica, da sociedade empresária, e natural, dos sócios e
administradores que a integram, de modo que eles possuem direitos, deveres,
obrigações e patrimônios distintos.
Neste sentido o artigo 49-A do
Código Civil prevê que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios,
associados, instituidores ou administradores, sendo a autonomia patrimonial das
pessoas jurídicas um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos,
estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a
geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. Em
acréscimo a esta ordem de ideia o artigo 795, “caput”, do Código de Processo
Civil, estabelece que os bens particulares dos sócios não respondem pelas
dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.
Tal distinção serve como estímulo ao
desempenho da empresa e consumação da função social da empresa, em especial
pelo desempenho de atividade econômica, produção de riquezas materiais e
imateriais, geração de emprego, pagamento de tributos, dentre outros
benefícios.
Ocorre que, em algumas situações,
seu mal uso pode servir de estímulo ao cometimento de ilegalidades decorrentes da
utilização abusiva da distinção de personalidade, com desvio de finalidade, de
modo que a distinção sirva de escudo ao patrimônio do devedor, causando lesão a
terceiros ou fraudes ao ordenamento jurídico.
Nestes casos, o direito material
estabelece a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, de
modo a retirar essa proteção, permitindo que o credor, demonstrando o
preenchimento dos pressupostos estabelecidos em lei, agrida ou penetre no patrimônio
de quem estava blindado pela desconsideração, sejam os sócios ou a sociedade
empresária, como veremos.
Tradicionalmente, a desconsideração
da personalidade jurídica foi desenvolvida para casos em que a sociedade
empresária seja a devedora com patrimônio insuficiente para satisfazer a
obrigação, em razão de atos fraudulentos ou abusivos cometidos e que ensejaram
na transferência do patrimônio aos sócios, de modo que estes passam a responder
pela obrigação caso a desconsideração seja deferida (desconstituição da
distinção e personalidade), sendo considerados responsáveis patrimoniais
secundários.
Com a evolução do instituto, outras
modalidades de desconsideração da personalidade jurídica foram criadas, como a
desconsideração que permite a agressão do patrimônio de outras empresas do
mesmo conglomerado econômico[1] e a desconsideração
inversa[2], na qual se alcança o
patrimônio da sociedade empresária, como responsável patrimonial indireta, por
dívidas titularizadas pelo sócio (devedor).
Os pressupostos necessários para o
deferimento judicial da desconsideração da personalidade jurídica, qualquer que
seja a modalidade, varia de acordo com a lei de direito material que rege a
relação jurídica. Algumas dessas normas exigem uma quantidade maior de
requisitos (teoria maior) enquanto outras exigem menos requisitos (teoria
menor) para que se admita a desconsideração da personalidade jurídica.
Nos termos do artigo 50 do Código
Civil, com redação dada pela lei 13874/19, em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial,
pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de
administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou
indiretamente pelo abuso. Trata-se de manifestação da teoria maior da
desconsideração.
Para fins de desconsideração
jurídica, nos moldes do artigo em comento, considera-se desvio de finalidade a
utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a
prática de atos ilícitos de qualquer natureza, enquanto que a confusão patrimonial
é entendida como a ausência de separação de fato entre os patrimônios,
caracterizada por cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio
ou do administrador ou vice-versa; por transferência de ativos ou de passivos
sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente
insignificante; ou por outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
O artigo 28 do Código de Defesa do
Consumidor, a seu turno, adota a teoria menor, uma vez que exige menos
requisitos para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, ao
prever que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social.
A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração ou nos casos em
que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores, o que evidencia ainda mais a adoção da
teoria menor, em tratamento favorável ao consumidor em razão de sua presumida
hipossuficiência.
Além destas previsões, há ainda
menção à desconsideração da personalidade jurídica no artigo 2º, §2º, da CLT,
nos artigos 116, parágrafo único, e 135 do CTN; no artigo 4º da lei 9605/98
(proteção ao meio ambiente); no artigo 18, §3º, da lei 9847/99 (fiscalização ao
abastecimento nacional de combustíveis); no artigo 34 da lei 12529/2011 (defesa
da concorrência e infrações à ordem econômica) e nos artigos 117, 158, 245 e
246 da lei 6404/76 (sociedades por ações).
Tendo tecido essas breves
considerações relacionadas ao instituto da desconsideração da personalidade
jurídica, que é matéria afeita ao direito material, voltemos aos aspectos
processuais. Reitere-se que, nos moldes do parágrafo 1º do artigo 133 do Código
de Processo Civil, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve
observar os pressupostos previstos em lei (material).
O Incidente de Desconsideração da
Personalidade Jurídica é uma modalidade de intervenção de terceiro forçada, uma
vez que o terceiro (o sócio ou a sociedade, a depender da modalidade) é
incluído no processo independentemente de sua vontade.
Trata-se de mero incidente
processual[3], não se confundindo com
ação autônoma, de natureza constitutiva, uma vez que visa a provocar uma nova
situação jurídica, através da submissão do patrimônio do sócio (desconsideração
clássica) ou da sociedade (desconsideração inversa) proveniente da desconstituição
da proteção decorrente da distinção de personalidades jurídicas.
Nos termos do artigo 134 do Código
de Processo Civil, o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases[4] do processo de
conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial. Dessa forma, é possível que o responsável secundário
(sujeito passivo da desconsideração) tenha seu patrimônio agredido por medidas
executivas, ainda que não conste do título executivo. Consta ainda do artigo
1062, que referido incidente pode ser exercido nos juizados especiais.
Pelo parágrafo 4º do artigo 795 do
Código de Processo Civil, é possível extrair o caráter obrigatório da
instauração do Incidente para que a Desconsideração da Personalidade Jurídica
seja reconhecida em juízo, seja na modalidade clássica ou direta, ou pela
desconsideração inversa (artigo 133, §2º, CPC).
Tal exigência de instauração do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica não subsiste quando a
pretensão de desconsideração for formulada desde o início da demanda, com a
petição inicial, hipótese em que será citado desde logo o sócio ou a pessoa
jurídica, sem suspensão do processo, formando um litisconsórcio passivo inicial
(artigo 134, §2º, CPC). Neste diapasão, o enunciado nº. 248 do FPPC prevê que,
“quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição
inicial, constitui ônus do sócio ou da pessoa jurídica, na contestação,
impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da
causa”.
Nos termos que
constam do artigo 45 do Código de Processo Civil, caso a pessoa a que se
pretenda executar após a desconsideração seja a União, suas empresas públicas,
entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade
profissional, exceto na recuperação judicial, falência, insolvência civil e
acidente de trabalho e nas causas que tramitam nas justiças eleitoral e do
trabalho, os autos devem ser remetidos ao juízo federal competente (caso não
tramite lá, evidentemente), uma vez que compete à justiça federal decidir sobre
a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo,
destas pessoa jurídica de direito público (Enunciado n.º 150 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça).
Possuem legitimidade para requerer a
instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica qualquer
das partes, em geral o autor, e o Ministério Público, nos termos do artigo 133
do Código de Processo Civil. Há divergência doutrinária a respeito da
instauração do incidente de desconsideração de ofício pelo juiz, prevalecendo o
entendimento pela negativa, eis que não consta do artigo em comento.
Ocorre que, a depender do regramento
previsto pela norma de direito material, pode ser admissível a instauração de
ofício. Percebam que o artigo 50 do Código Civil é explícito em exigir que a
desconsideração somente se dê à requerimento da parte ou do Ministério Público.
No artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, ao contrário, não consta tal
exigência, em norma que nitidamente visa a beneficiar ao consumidor, que fim e
ao cabo, representa um ditame de índole constitucional (artigos 5º, XXXII e
170, V, CF), assim como parece se dar com as normas protetivas ao meio
ambiente.
Além de definir quem pode requerer a
instauração do incidente, cumpre-nos analisar quando se tem por instaurado.
Quanto ao momento de sua instauração, não há consenso se é a partir do
requerimento do sujeito legitimado ou apenas com o deferimento do processamento
pelo juiz. Prevalece o entendimento no sentido de se considerar instaurado o
incidente de desconsideração desde o requerimento pelo legitimado.
A definição do momento em que se
considera por instaurado o incidente de desconsideração é especialmente
relevante para a análise da fraude à execução, um dos efeitos decorrentes do
deferimento da desconsideração. Como veremos, o acolhimento do pedido de
desconsideração faz com que eventual alienação ou oneração de bens seja
ineficaz em relação ao requerente, em razão de ser tida como fraude à execução.
Neste contexto, o parágrafo 3º do
artigo 792 do Código de Processo Civil preceitua que nos casos de
desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a
partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. Dessa
forma, parece ser mais consentâneo com a garantia da segurança jurídica, se
considerar como instaurado o incidente desde o requerimento pela parte.
Uma vez requerida a instauração do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica dar-se-á a suspensão do
processo, salvo se a pretensão de desconsideração for formulada desde o início,
na petição inicial. Sendo o caso de suspender o processo, deve ser ressaltado
que apenas os atos que dependam da controvérsia associada à instauração do
incidente são suspensos, e não propriamente todos s atos do processo. É o que
se chama de suspensão imprópria, como veremos adiante, em capítulo próprio
destas Anotações.
Instaurado o incidente, o sócio
(desconsideração direta ou clássica) ou a pessoa jurídica (desconsideração
inversa) será citado para manifestar-se em defesa, especificamente sobre o não
preenchimento dos pressupostos necessários à desconsideração, e requerer as
provas cabíveis no prazo de 15 dias.
Conforme adiantado, a principal
causa ensejadora da regulamentação de um procedimento incidental para o
reconhecimento da desconsideração foi o constante desrespeito às garantias
fundamentais do processo, especialmente o contraditório, a ampla defesa e o
devido processo legal, eis que no mais das vezes os sócios tomavam conhecimento
a respeito do pedido de desconsideração quando da constrição de seu patrimônio.
Dessa forma, é garantido pelo
Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica o contraditório[5]. Não se nega a
possibilidade de ser necessário conceder uma tutela de urgência, de modo a que
o sócio seja citado depois da medida constritiva já ter sido deferida, caso em
que o contraditório será diferido ou postergado[6]. Mas essa situação de
concessão de medida de urgência “inaudita altera partes”[7] deve ser a exceção, e não
a regra. De todo modo, não se tem por obrigatória a intervenção do Ministério
Público[8].
É assegurado às partes a produção de
prova de modo incidental e delimitada à demonstração dos pressupostos
necessários à desconsideração da personalidade jurídica, de acordo com a
hipótese. O parágrafo 4º do artigo 134 do Código de Processo Civil pode dar a
indevida impressão no sentido de que o requerimento de instauração do incidente
deve necessariamente ser acompanhado com provas pré-constituídas (documentais
ou documentadas) ao se referir à demonstração dos pressupostos.
Em verdade, tanto ao requerente
quanto ao requerido é admitida a produção de provas supervenientes. Tanto é
assim que o artigo 136 estatui que, sendo concluída a instrução, se necessária,
o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Trata-se de pronunciamento judicial
fundado em cognição exauriente, apto a formar coisa julgada material,
especialmente por não se cogitar de restrição probatória, especificamente ao
caso concreto. Com efeito, o deferimento da desconsideração da personalidade
jurídica não pode ser genérico, de modo a extrapolar os limites subjetivos e
objetivos da causa.
Tal natureza interlocutória se dá em
razão de a desconsideração não ser o objeto central da demanda. Com efeito, ela
não é um fim em si mesmo, mas possui inegável natureza instrumental, para
viabilizar a constrição patrimonial por parte do sócio (desconsideração direta)
ou da sociedade empresária (desconsideração indireta).
Em se tratando de decisão
interlocutória proferida por juízo de 1ª instância, o cabimento do recurso[9] de Agravo de Instrumento é
extraída da previsão constante do inciso IV do artigo 1.015 do Código de
Processo Civil, ou mesmo do parágrafo único deste dispositivo, caso se dê em
procedimento executivo, qualquer que seja o sentido da decisão, tanto o acolhimento
como a rejeição.
Mas, como assentado, o Incidente de
Desconsideração da Personalidade Jurídica pode ser instaurado em qualquer fase
do processo, inclusive perante o tribunal. Neste contexto, o inciso VI do
artigo 932 do Código de Processo Civil prevê que incumbe ao relator decidir o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for
instaurado originariamente perante o tribunal. Nesta hipótese, o recurso
cabível será o do agravo interno, com base nos artigos 136, parágrafo único, e
1.021.
Questão relevante é a definição da
qualidade jurídica que o terceiro contará ao ser incluído no processo, se como
parte da demanda ou parte do processo, eis que influenciará, inclusive, na
forma como poderá exercer o seu direito de defesa, se por embargos à execução
ou como embargos de terceiro.
Prevalece o entendimento, inclusive
com acolhimento pelo Superior Tribunal de Justiça[10], que o terceiro se torna
parte da demanda, atuando como litisconsorte, uma vez que não seria possível
agredir seu patrimônio sem que fosse parte da demanda e pudesse atuar em
contraditório participativo. Não é demais recordar que o inciso LIV do artigo
5º da Constituição Federal preceitua que ninguém será privado de seus bens sem
o devido processo legal, tendo evidente incidência na hipótese aventada.
A atuação do sujeito passivo do
Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, seja o sócio
(desconsideração direta) ou a sociedade empresária (desconsideração indireta),
seria fundada em uma legitimação extraordinária, passando a agir em nome
próprio para defesa de interesse alheio, do devedor. Neste contesto, deveria se
opor à execução através de embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de
sentença, caso a desconsideração se desse na fase executiva, o que é o mais
comum.
Nos termos do artigo 137 do Código
de Processo Civil, sendo acolhido o pedido de desconsideração, eventual a
alienação ou a oneração de bens será tida como fraude à execução, se
preenchidos os demais requisitos, e, consequentemente, ineficaz em relação ao
requerente desde a citação da parte cuja personalidade se pretende
desconsiderar (artigo 792, §3º, CPC). Para fins de dar conhecimento a terceiros
e evitar o risco de prejuízos, o parágrafo 1º do artigo 134 preceitua que a
instauração do incidente será imediatamente comunicada ao cartório distribuidor
para as anotações devidas.
[1] AgRg no REsp 1.229.579/MG, 4ª
Turma, STJ.
[2] REsp 948.117/MS, 3ª Turma, STJ.
[3] REsp 1.096.604/DF, 4ª Turma, STJ.
[4] REsp 1.180.191/RJ, 4ª Turma, STJ.
[5] RMS 29.697/RS, 4ª Turma, STJ.
[6] REsp 686.112/RJ, 4ª Turma, STJ.
[7] REsp 1.182.620/SP, 4ª Turma, STJ.
[8] Enunciado nº. 123 do Fórum
Permanente dos Processualistas Civis: “É desnecessária a intervenção do
Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de
desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir
obrigatoriamente, previstos no art. 178”.
[9] O Superior
Tribunal de Justiça admite a legitimidade da sociedade desconsideranda para
recorrer da decisão: REsp 1.421.464/SP, 3ª Turma, STJ.
[10] REsp 1.096.604/DF, 4ª Turma, STJ;
AgRg no Ag 1.378.143/SP, 4ª Turma, STJ.
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