Como destacado, negócio jurídico
consiste na espécie de ato jurídico no qual os envolvidos definem por convenção,
como manifestação do acordo de suas vontades, o conteúdo e também as
consequências do ato, de modo que os efeitos são por elas estabelecidos e não
pré-ordenados no ordenamento jurídico.
O Código de Processo Civil de 1973
previa alguns negócios processuais, como a cláusula de eleição de foro, mas
havia severa divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da
admissibilidade de convenções processuais para além do rol tipificado em lei,
prevalecendo o entendimento que os negócios processuais eram previstos em lei
por um rol taxativo.
O Código de Processo Civil de 2015
também contém algumas previsões que consagram negócios jurídicos típicos, como
a cláusula de eleição de foro (artigo 63); a escolha consensual do mediador ou
conciliador (artigo 168), a suspensão do processo por convenção das partes
(artigo 313, II), o saneamento consensual (artigo 357, § 2º), o acordo para o
adiamento da audiência de instrução e julgamento (artigo 362, I), a convenção
sobre a redistribuição do ônus da prova (artigo 373, § 3º) e a escolha
consensual do perito (artigo 471).
O grande mérito do Código de
Processo Civil vigente foi o de ampliar as hipóteses tipificadas e estabelecer
requisitos genéricos para a admissibilidade de qualquer negócio jurídico,
esteja expressamente previsto em lei ou não, de modo que foi concedida uma gama
de liberdade às partes, muito inspirado na arbitragem. Dessa forma, o artigo
190 contém uma cláusula geral que permite às partes, uma vez observando seus
parâmetros, estipularem negócios jurídicos, ainda que atípicos[1].
Trata-se de instituto tendente a
promover um processo cooperativo, trazendo um maior equilíbrio entre as
posições das partes e do juiz e alargando o espectro democrático e
participativo dos destinatários da tutela jurisdicional. No entanto, mais do
que uma modificação em sede legislativa e acadêmica, é imprescindível que se
promova a cultura da litigiosidade (adversarial) que prepondera em nossa praxe
forense para que tal instituto alcance seus desígnios.
Segundo consta do
dispositivo, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é
lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para
ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Percebam que a
norma trata dos requisitos e dos objetos possíveis do negócio jurídico
processual. Quanto aos requisitos para a admissibilidade dos negócios jurídicos
atípicos o dispositivo menciona a admissibilidade de autocomposição em relação
ao direito discutido e a capacidade plena das partes. Estes não são, no
entanto, os únicos requisitos, uma vez que exige-se a observância de outros
elementos, conforme veremos.
No que se refere
à exigência de admissibilidade de autocomposição em relação à questão jurídica
controvertida deve ser pontuado que tal requisito não se confunde com a
natureza disponível do direito, uma vez que também os direitos indisponíveis
admitem autocomposição. É o que se passa, por exemplo, com os direitos
coletivos, de modo que se admite autocomposição nos processos coletivos.
Dessa forma, em
que pese a indisponibilidade dos direitos de natureza coletiva, é possível se
cogitar de negócio processual nos processos que visam o exercício de tutela
jurisdicional coletiva, eis que admitem autocomposição. Nesse sentido o
enunciado nº. 255 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
A exigência de
capacidade das partes é um pouco mais controvertida, havendo dúvida se ela se
refere à capacidade processual ou material. Há quem diga que o incapaz não pode
celebrar negócio processual, ainda que devidamente representado, com o que não
concordamos. Ao que nos parece, desde que devidamente representado o incapaz
adquire capacidade de estar em juízo e, dessa forma, pode exercer suas posições
processuais, dentre elas a convenção a respeito do procedimento ou das posições
processuais.
O Enunciado n.º
38 da ENFAM prevê que “somente partes absolutamente capazes podem celebrar
convenção pré-processual atípica”, no entanto, se houver convalidação em juízo
dos seus termos por seu representante, não deve ser tido por inválido.
Do ponto de vista
subjetivo, é importante registrar que tanto o Ministério Público quanto a
Fazenda Pública podem celebrar negócio processual, conforme assentado nos
enunciados 253 e 256 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
Tal qual se passa
com a sucessão processual, o negócio jurídico processual celebrado nos termos
do artigo 190 do Código de Processo Civil obriga herdeiros e sucessores,
conforme consta do Enunciado 115 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
Além da
capacidade do agente, exige-se, ainda, que o negócio jurídico processual
contenha objeto lícito, possível, determinado ou determinável e observe forma
prescrita ou não defesa em lei, em observância ao artigo 104 do Código Civil e
enunciado nº. 403 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
Por razões de
previsibilidade e segurança jurídica, também se exige que o negócio processual
seja celebrado por escrito, ou reduzido a termo, quando seja produzido em
audiência. Neste sentido, o Enunciado 39 da ENFAM concede interpretação
extensiva aos artigos 63, §1º do Código de Processo Civil e 4º, § 1º, da lei de
arbitragem (lei 9307/96) afirmando que não é válida convenção pré-processual
oral.
Tal qual se passa
com a convenção de arbitragem, é possível que o negócio processual seja
estabelecida em uma cláusula ou em um adendo contratual, previamente ao
conflito de interesses, ou ser pactuada de modo específico em relação à
controvérsia instaurada, tanto antes como durante a tramitação do
processo.
No que concerne
ao objeto do negócio jurídico processual, deve ser registrado que é possível
que as partes convencionem sobre o procedimento ou sobre o exercícios de suas
posições processuais.
A possibilidade de
as partes ajustarem o procedimento às peculiaridades da causa é ponto que mais
aproxima o negócio processual ao procedimento arbitral. No entanto, o
legislador parece ter reduzido a liberdade das partes ao exigir que o ajuste
procedimental seja adequado às peculiaridades ou especificidades da causa,
incumbindo ao juiz exercer o controle em juízo.
Ao que nos
parece, o juiz deve conceder uma primazia ao ajuste celebrado entre as partes,
ainda que repute não haver especificidades, de modo a efetivar um processo
verdadeiramente cooperativo e que permita uma abertura democrática.
É possível também
que as partes convencionem a respeito de suas posições ou situações
processuais, de modo que o negócio processual verse sobre seus ônus, poderes,
faculdades e deveres processuais. Naturalmente, não podem as partes tratarem a
respeito de posições processuais do juiz, como seus poderes previstos no artigo
139 do Código de Processo Civil e os deveres de respeito ao ordenamento
jurídico (artigos 140, parágrafo único, e 8º, CPC) e de fundamentação (artigos
11 e 489, §1º, CPC e 93, IX, CF), exemplificativamente.
Nesse diapasão, o Enunciado n.º 36
do ENFAM estabelece que a regra do artigo 190 do CPC/2015 não autoriza às
partes a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem
poderes e deveres do juiz, tais como os que a) limitem seus poderes de
instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o
controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c)
introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação
oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito com base em
lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não
prevista em lei.
Questão intrigante a respeito dos
negócios processuais e refere à sua relação com as garantias fundamentais do
processo[2]. A doutrina vem se
debruçando nesse dilema. Naturalmente, não se pode cogitar de exclusão de
direitos fundamentais do processo em razão de convenção das partes. Mas e
quanto a eventuais restrições? Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal admitiu
como válida a exclusão da jurisdição estatal pela convenção de arbitragem
celebrada entre as partes, o que restringe a cláusula do acesso à justiça.
Outra importante restrição que se
vem cogitando quanto aos negócios processuais é a vedação que afastem a
aplicação de normas cogentes, como a intervenção do Ministério Público, nas
causas em que se exija sua participação como fiscal da ordem jurídica e a
modificação de regras relacionadas à competência absoluta[3].
De igual maneira, a princípio não se
admite que negócio processual deixe de aplicar ou modifique normas de ordem
pública[4], previstas no interesse de
toda a coletividade, como as condições da ação e os pressupostos processuais,
como a exigência de citação e a coisa julgada como pressuposto processual
negativo. A questão não é unânime, no entanto, havendo vozes que admitem a
criação de legitimidade extraordinária (substituição processual) e
representação processual convencionais, pois não haveria prejuízo às partes que
convencionaram nem ao Estado-juiz.
Diferente do que se passa em relação
à possibilidade de ajustes no procedimento, não há dúvida de que a convenção
das partes sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, não
dependem de ajustes às especificidades da causa, como se vê do enunciado nº.
258 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
Os negócios jurídicos processuais
produzem seus efeitos imediatamente no processo, “ex vi” do artigo 200 do
Código de Processo Civil, não estando sujeitos à homologação judicial.
Pode o juiz, no entanto, de ofício
ou a requerimento, controlar a validade das convenções processuais,
recusando-lhes aplicação, após oitiva dos interessados[5], somente nos casos de
nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se
encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, como consta do parágrafo
único do artigo 190 do Código de Processo Civil.
A nulidade do negócio processual
estabelecido entre as partes pode derivar da inobservância aos requisitos
subjetivos e objetivos anteriormente analisados, orientando-se o juiz, no
entanto, pelos princípios que norteiam as invalidades processuais, como o do
prejuízo[6] e da instrumentalidade,
bem como em razão de desrespeito à boa-fé objetiva[7], como seu exercício
abusivo.
Pode ainda o juiz recusar aplicação
a negócio processual se reputar abusiva a inserção da cláusula em contrato de
adesão, assim entendida aquela que acarreta prejuízo[8] ao aderente. Não é
qualquer convenção processual constante em contrato de adesão que deve ser
reputada abusiva, de modo que o juiz lhe recuse aplicação. Tomando a cláusula
de eleição de foro como paradigma, o Superior Tribunal de Justiça vem
considerando a manifesta abusividade como exigência para o reconhecimento de
ofício pelo juiz (artigo 63, §3º, CPC)[9].
A última hipótese constante do
parágrafo único do artigo 190 do Código de Processo Civil em que o juiz pode
recusar aplicação ao negócio processual celebrado entre as partes é quando
repute que alguma delas se encontra em manifesta situação de vulnerabilidade,
como nos casos de hipossuficiência[10] econômica, técnica ou
social ou por razões de limitações involuntárias, como a decorrente de doença.
Nestes casos o juiz pronunciará a
nulidade ou recusará aplicação ao negócio processual por decisão
interlocutória, uma vez que se trata de questão incidente, não se confundindo
com o mérito da causa. Em se tratando de decisão interlocutória, resta
investigar a forma de sua impugnação pela parte insatisfeita, de modo a
reverter a decisão e forçar a aplicação do negócio processual.
A análise do artigo 1015 do Código
de Processo Civil conduz a uma primeira impressão pelo descabimento do Agravo
de Instrumento, devendo a impugnação se dar em preliminar de apelação. Mas tal
solução seria inútil ou inefetiva, em razão do procedimento já ter sido
encerado na instância originária. Desse modo, deve ser adotada a recente
orientação do Superior Tribunal de Justiça a respeito de o rol do artigo 1015
ser de “taxatividade mitigada” (sic) e, dessa forma, interpor Agravo de
Instrumento para impugnação da decisão interlocutória.
O artigo 191 do Código de Processo
Civil prevê uma modalidade específica de negócio processual que, além das
partes, também conta com a manifestação de vontade do juízo, razão pela qual se
trata de um negócio plurilateral. O termo “partes” deve receber interpretação
extensiva, de modo a incluir os terceiros intervenientes e o Ministério
Público, que também devem anuir, salvo quando o ajuste não lhes envolver[11].
Segundo consta do seu texto, o juiz[12] e as partes podem, de
comum acordo, fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for
o caso, vinculando os envolvidos (partes e juízo) e sendo dispensado a
intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de
audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário. Os prazos nele
previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente
justificados.
O grande ganho de efetividade
decorrente da calendarização processual consiste na dispensa de intimação das
partes, eliminando-se o tempo morto que geralmente se perde para o desempenho
de tais atos, contribuindo enormemente para a melhor gestão do processo.
É possível que o negócio processual
de calendarização tenha sido cogitado e proposto por uma das partes ou por
ambas, levando-se à homologação do juízo, ou mesmo pelo juiz, que pode
inclusive designar audiência também (ou só) com objetivo de ajustar com as
partes a fixação de calendário para fase de instrução e decisão, como consta do
enunciado 299 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
[1] Enunciados nº. 19 e 21 do FPPC:
“São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de
impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer
natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de
assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso15,
acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação
extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de
exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto
de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no
art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de
disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de
medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de
meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção
antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso
do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da
colheita de depoimento pessoal” e “São admissíveis os seguintes negócios,
dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para
ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito
convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais”.
[2] Enunciado n.º 37 da ENFAM: “São
nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as
garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de
prova ilícita; b) limitem a publicidade do processo para além das hipóteses
expressamente previstas em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta;
e d) dispensem o dever de motivação”.
[3] Enunciado nº. 20 do FPPC: “Não são
admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para
modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira
instância, acordo para afastar motivos de impedimento do juiz, acordo para
criação de novas espécies recursais, acordo para ampliação das hipóteses de
cabimento de recursos”.
[4] Enunciado nº. 392 do FPPC: “As
partes não podem estabelecer, em convenção processual, a vedação da
participação do amicus curiae”.
[5] Enunciado n.º 259 do Fórum
Permanente dos Processualistas Civis: “A decisão referida no parágrafo único do
art. 190 depende de contraditório prévio”.
[6] Enunciado 16 do Fórum Permanente
dos Processualistas Civis: “O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de
validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a
qual não há invalidade do ato sem prejuízo”.
[7] Enunciados n.º 06, 405 e 407 do
Fórum Permanente dos Processualistas Civis, respectivamente: “O negócio
jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à
cooperação”, “Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme
a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” e “Nos negócios processuais, as
partes e o juiz são obrigados a guardar nas tratativas, na conclusão e na
execução do negócio o princípio da boa-fé”.
[8] EDcl no AgRg no REsp 878.757/BA,
4ª Turma, STJ.
[9] REsp 1.306.073/MG, 3ª Turma, STJ.
[10] Enunciado 18 do Fórum Permanente
dos Processualistas Civis: “há indício de vulnerabilidade quando a parte
celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica”; AgRg no AREsp
404.719/RS, 4ª Turma, STJ.
[11] Enunciado nº. 402 do FPPC: “A
eficácia dos negócios processuais para quem deles não fez parte depende de sua
anuência, quando lhe puder causar prejuízo”.
[12] Enunciado 414 do FPPC: “O disposto
no § 1º do artigo 191 refere-se ao juízo”.
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