Como vimos, a produção de provas decorre da garantia fundamental do
acesso à justiça prevista no inciso XXXV do artigo 5º, da Constituição Federal,
pois de nada adiantaria possibilitar à parte que formule pretensão em juízo e deduza
alegações se não puder produzir provas a seu respeito.
O desenvolvimento do direito probatório acabou por lhe desvincular do
sentido de comprovar alegações formuladas no contexto do direito de ação ou de
defesa, mas como um direito autônomo, que pode ser exercida previamente e
eventualmente funcionar como critério de análise e conveniência a respeito da viabilidade
de sua pretensão.
No sistema processual revogado, tal direito autônomo à prova era tido,
tradicionalmente, como medida cautelar típicas ou nominadas, mais precisamente
como produção antecipada de provas. Uma parcela da doutrina[1]
já sustentava o caráter absolutamente autônomo do direito à produção de prova,
de modo que poderia ser exercido de modo independente, sem necessidade de
demonstração do “periculum in mora”, o que lhe retiraria o atributo da
cautelaridade.
Tal concepção foi adotada pelo Código de
Processo Civil de 2015, que não mais prevê as medidas cautelares nominadas e
estabelece o direito à produção antecipada de prova em seu artigo 381, nos
casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito
difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação (inciso I); nos
casos em que a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a
autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito (inciso II); ou
nos casos em que o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o
ajuizamento de ação.
A hipótese do
inciso I do artigo 381 é o que mais se aproxima da antiga natureza cautelar,
uma vez que se funda em fundado receio (“fumus boni iuris”) de que venha a
tornar-se impossível ou muito difícil (“periculum in mora”) a verificação de
certos fatos. Trata-se de hipótese excepcional, na qual o processo será tido
como cautelar, por ser destinado ao exercício de jurisdição de natureza
eminentemente cautelar.
O inciso II
estabelece hipótese bastante ampla, sendo admissível a produção antecipada de
provas para fins de viabilização de solução consensual da controvérsia, em
homenagem a tendência de consensualidade própria do processo civil da
efetividade. O esclarecimento quanto aos fatos, naturalmente aumenta a
probabilidade de se obter uma solução autocomposta, vez que demonstra às partes
a real situação jurídica que se encontra.
A hipótese
derradeira de cabimento da ação de produção antecipada de provas é aquela na
qual se em busca o prévio conhecimento dos fatos para que se decida por ajuizar
ou não a demanda. Trata-se de instituto destinado a evitar o ajuizamento de
demandas despropositadas, pois é possível que, ao obter a prova cuja produção
se requereu de modo antecipado para fins de elaboração de uma petição inicial
séria e fundamentada, a parte chegue à conclusão de que o direito não lhe
assiste e, por esta razão, deixe de formular a pretensão em juízo.
Mesmo quando
do Código de Processo Civil de 1973, doutrina e jurisprudência já admitiam essa
hipótese de cabimento da produção antecipada de prova, independentemente do
risco de dano grave ou de difícil reparação (“periculum in mora”)[2].
A ação
declaratória com exclusiva finalidade de justificação da existência de algum
fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso
(“ação de justificação), assim como o arrolamento de bens quando tiver por
finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de
apreensão (“ação de exibição de documentos”), também devem observar estas
disposições sobre a ação probatória autônoma, sendo formulada em petição
circunstanciada.
A produção
antecipada da prova é da competência tanto do juízo do foro onde esta deva ser
produzida quanto do foro de domicílio do réu, sendo estes foros
concorrentemente competente (à escolha do autor) e seu exercício não previne[3]
a competência do juízo para eventual ação que venha a ser proposta, pois não há
relação de acessoriedade como adiantamos, de modo que não se deve aplicar a
previsão do artigo 61 do Código de Processo Civil.
O parágrafo
4º do artigo 381 estabelece mais uma hipótese de competência delegada da
justiça federal à justiça estadual, nas causas requeridas em face da União, de
entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver
vara federal.
Em petição
circunstanciada o requerente apresentará[4]
as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com
precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair e o juiz determinará a
citação dos interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, assim
entendido aquele em face do qual a prova produzida pode vir a ser utilizada em
futuro processo, salvo se inexistente o caráter contencioso, como se passa com
a hipótese constante do parágrafo 5º do artigo 381.
O código se
refere a interessados e determina sua citação, de modo a que esses sujeitos
processuais sejam integrados coercitivamente à relação jurídica processual, nos
moldes do seu artigo 238, atuando nele como réus. Mas como admitir a inclusão
de um réu no processo de ofício pelo juiz, como prevê o dispositivo? Ao que
parece, haveria flagrante limitação decorrente da inércia da jurisdição
estampada no artigo 2º do Código de Processo Civil, de modo que parcela da
doutrina afirma tratar-se de repristinação da intervenção “iussu iudicis”.
De ofício, o
juiz somente poderá determinar a intimação, tanto dos terceiros interessados (para
definir se pretendem intervir no processo) como do autor (para que este
solicite, conforme o caso, a citação destes interessado).
Os
interessados não exercem propriamente direito de defesa, pois não há pretensão
manifestada em seu desfavor, mas podem requerer a produção de qualquer prova no
mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua
produção conjunta acarretar excessiva demora.
O juiz não
exerce jurisdição a respeito da ocorrência ou da inocorrência do fato, nem
sobre as respectivas consequências jurídicas, de modo que não cabe recurso
neste procedimento, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da
prova pleiteada pelo requerente originário. Tal previsão é muito criticada pela
doutrina, especialmente diante da perspectiva atual do processo, na qual o
contraditório assume relevância ímpar, sendo considerado requisito de
existência e de validade do processo.
Ainda que não
haja interesse do réu em se manifestar a respeito do direito material (pois não
há pretensão formulada e o juiz não se pronuncia sobre ocorrência ou
inocorrência do fato ou suas consequências jurídicas), não faz sentido vedar ao
réu que alegue questões processuais, como a impugnação sobre o cabimento da
ação de produção antecipada de provas e sobre o cabimento do meio de prova em
si ou sua ilegalidade.
Concluída a produção antecipada de prova os autos permanecerão em cartório
durante 1 mês para extração de cópias e certidões pelos interessados, sendo
posteriormente entregues ao promovente da medida, regra que existia no Código
de Processo Civil de 1973 e respeito da justificação. Em se tratando de
processo eletrônico, não se aplica tal previsão.
[1] A título de exemplo, é possível
mencionar a tese de doutorado de Daniel Assumpção Amorim Neves na Universidade
de São Paulo.
[2] RMS 11.738/SP, 6ª Turma, STJ.
[3] O Superior Tribunal de Justiça
externou em algumas decisões entendimento no sentido da prevenção do juízo que
tratou da ação de produção antecipada de provas em relação à pretensão
manifestada posteriormente em ação própria: REsp 712.999/SP, 3ª Turma, STJ;
REsp 487.630/SP, 2ª Turma, STJ.
[4] Daniel Assumpção Amorim Neves
sustenta que o requerente deve, ainda, especificar as provas que pretende
produzir, em razão da sumariedade da procedimento.
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