Teoria Geral das Provas: Proibição da prova ilícita - UCAM

 

Proibição da prova ilícita

 

Conforme consta do inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, que deve ser entendida como aquela produzida em desconformidade com norma jurídica regulamentadora.

A tradicional vedação à utilização das provas ilícitas no processo atualmente deve ser entendida como vedação à utilização de provas inconstitucionais, gênero que se divide nas espécies de prova ilegítima e prova ilícita.

Prova ilegítima é aquela que desrespeita normas de direito processual, relacionadas à produção da prova. Neste caso, o meio de prova em si é adequado ao ordenamento jurídico, mas a forma como ele foi colhido desrespeita o direito. É o que se passa, por exemplo, com a assinatura de um contrato mediante tortura. Desse modo, a forma como se obteve essa prova documental foi ilegal, ainda que a prova documental seja admitida em abstrato.

Já a prova ilícita stricto sensu desrespeita norma de direito material, relacionada à própria colheita da prova. Neste caso, a prova em si é ilegal ou imoral, como nas hipóteses de gravações ou filmagens clandestinas de conversas telefônicas ou de espetáculos.

A classificação da prova em ilícita ou ilegítima não é tão relevante quanto determinar a gravidade da violação à norma jurídica regulamentadora. O que mais interessa é definir essas lesões como geradoras da categoria de provas inconstitucionais.

No entanto, é bom ressaltar que existem três teorias a respeito da utilização de provas inconstitucionais: i.) a linha restritiva ou obstativa não admite, em nenhuma hipótese, o manejo de provas inconstitucionais no processo, uma vez que não há autorização no sistema ou ressalva na proibição dos artigos 5º, LVI, CF e 369, CPC; ii.) a vertente liberal ou permissiva admite sempre a utilização das provas inconstitucionais, calcado na preponderância da descoberta da verdade, devendo a parte eventualmente responder pela ilicitude relacionada à prova; e iii.) a corrente intermediária, majoritária, admite a utilização das provas inconstitucionais em algumas circunstâncias, mediante utilização do princípio da proporcionalidade, sem restrição de eventual responsabilidade civil, penal ou administrativa decorrente da obtenção da prova.

 A princípio, decorre da primeira vertente sobre as provas inconstitucionais, a corrente restritiva ou obstativa, a teoria dos frutos podres da árvore envenenada (“fruits of the poisonours tree”), segundo a qual não se deve admitir o uso de prova lícita que derive de outra que tiver sido produzida de modo inconstitucional. É a chamada prova ilícita por derivação.

Nos termos do Enunciado n.º 301 do FPPC, “aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova”, o que faz com que seja admitida a utilização das “provas ilícitas derivativas” se não restar evidenciado o nexo de causalidade entre elas ou nas hipóteses em que as “provas ilícitas derivativas” puderem ser obtidas mediante uma fonte independente.