Além de ser um direito da parte provar suas alegações, por decorrência
natural da garantia constitucional do acesso à justiça prevista no artigo 5º,
XXXV, da Constituição Federal, consiste também em um ônus, já que ela pode ter
um prejuízo (assumir uma posição processual desvantajosa) caso dele não se
desincumba.
O ônus não é uma conduta impositiva, obrigatória (como o dever) e se
estabelece no interesse do próprio onerado (no dever o interesse é comum, pois
há um direito correspondente da outra parte). O descumprimento do ônus acarreta
uma posição jurídica de desvantagem ou deixar de auferir uma posição de
vantagem, ao passo que no dever, em geral, a consequência do descumprimento é
aplicação de uma sanção.
A finalidade do ônus da prova é saber quem deverá produzir prova sobre as
alegações de fato formuladas no processo e a consequência de eventual
inobservância. Assim, caso a parte sobre a qual recaia o ônus dele não se
desincumba, o juiz pode presumir que ele não é verdadeiro.
Trata-se de um critério de racionalidade e efetividade para que os
processos não durem eternamente na busca da verdade dos fatos, como analisamos
a respeito da verdade possível de ser reconstruída no processo. A não resolução
das controvérsias, se os processos buscassem a comprovação dos fatos
eternamente, iria gerar incertezas, indefinições e insegurança, que são
prejudiciais à sociedade. Em decorrência da característica da inafastabilidade
da jurisdição e pela garantia do acesso à justiça, o juiz não pode se eximir de
julgar, como se vê da vedação ao “non liquet” constante do artigo 140, CPC.
Assim, o sentido objetivo do ônus da prova é representado pela regra de
julgamento, no sentido de que os fatos que não forem provados, em regra, serão
considerados presumivelmente como não ocorridos, decidindo de forma contrária
àquele que deveria ter provado.
Mas a utilização da regra do ônus probatório é a última “ratio” que
existe para fechamento do sistema – regra de julgamento, para complementar a
formação do convencimento, em caso de inexistência ou insuficiência do acervo
probatório.
Como vimos, o juiz pode determinar, de ofício, a produção das provas e
pode acontecer também de a outra parte produzir provas capazes de demonstrar a veracidade
dos fatos alegados pela outra parte. Nestas hipóteses, mesmo se o interessado
não se desincumbir do ônus probatório, ainda assim o juiz não considerará estes
fatos como não ocorridos, vez que eles já estão provados. Logo, trata-se de
ônus impróprio.
Assim, existem dois sistemas de distribuição do ônus
probatório, ambos previstos no artigo 373 do Código de Processo Civil: i.) a
distribuição legal ou estática, segundo caput e incisos do dispositivo: “O ônus
da prova incumbe: I - ao autor, quanto
ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Resumidamente, cabe àquele que alega o fato a produção
da prova, uma vez que no processo é o autor quem alega os fatos constitutivos
do seu direito e o réu quem alega os fatos fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor. Evidentemente cada parte pode também produzir
prova em sentido contrário para fins de demonstrar que os fatos alegados pela
outra parte são inverídicos. Mas tal conduta é uma faculdade e não um ônus.
Dessa forma, pode o réu produzir prova que demonstre que o fato constitutivo do
direito do autor não é verídico ou o autor produzir provas que desmintam o fato
impeditivo, modificativo ou extintivo afirmado pelo réu. Mas se assim não
procederem, não há qualquer consequência em sua esfera jurídica processual.
O outro sistema de distribuição do encargo probatório é ii.) o da distribuição
dinâmica ou redistribuição do ônus da prova, previsto no parágrafo 1º do artigo
373. Consiste na atribuição do ônus probatório a outra parte do processo, invertendo
a distribuição legal prevista nos incisos, nos casos em que haja
impossibilidade ou excessiva dificuldade no cumprimento do encargo ou se for
mais fácil ou mais simples a obtenção de prova do fato contrário, desde que não
implique à outra parte, que vai sofrer a redistribuição, um ônus impossível ou
excessivamente difícil de ser atendido, conforme ressalva constante do
parágrafo 2º do dispositivo.
Trata-se de atribuição do ônus da prova à parte que
tiver a maior facilidade em sua produção, o que naturalmente demanda uma
análise das peculiaridades do caso concreto, que deve ser levada a feito pelo
juiz por decisão devidamente fundamentada.
É possível, ainda, a distribuição diversa do ônus da
prova mediante convenção das partes, celebrada antes ou durante o trâmite do
processo, como mais uma das concretizações de um modelo de processo cooperativo
e baseado na consensualidade, nos moldes do artigo 190 do Código de Processo
Civil, salvo quando recair sobre direito indisponível da parte ou quando tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito, como se passa na
chamada “prova diabólica”, assim entendida a determinação de provar um fato
negativo indeterminado ou fato absolutamente negativo.
Em razão do contraditório como direito de influência, a parte que vai
receber o encargo pela redistribuição deve ter tempo suficiente para dele se
desincumbir, pois se o ônus probatório é uma regra de julgamento a
redistribuição do ônus da prova é uma regra de instrução ou uma regra de
procedimento. Assim, o momento adequado é até a decisão de organização do
processo, nos moldes do inciso III do artigo 357, do Código de Processo Civil.
Excepcionalmente, pode ser redistribuído depois, desde que se respeite
adequadamente o contraditório, oportunizando à parte que receberá o encargo
oportunidade para se desincumbir dele. Conforme consta do Enunciado n.º 632 do
Fórum Permanente dos Processualistas Civis, “a redistribuição de ofício do ônus
de prova deve ser precedida de contraditório”.
Referida decisão interlocutória que versa sobre redistribuição do ônus da
prova é impugnável por Agravo de Instrumento, conforme previsão do inciso XI do
artigo 1.015, do Código de Processo Civil.
Já havia previsão de
redistribuição em outros diplomas especiais, que tratam de relações desiguais,
como os artigos 38, 14, §3º, 12, §3º e 6º, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, sendo cabível a inversão, neste último caso, em razão da
hipossuficiência ou da verossimilhança das alegações formuladas pelo consumidor;
o enunciado 338 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho e o artigo 818, §1º,
da Consolidação das Leis do Trabalho, mediante reforma de 2017; o Enunciado de
Súmula 618 do Superior Tribunal de Justiça e os artigos 117 c/c 6º, VIII, do CDC,
em relação ao direito ambiental.
A previsão do artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil possui
natureza suplementar, incidindo em qualquer relação jurídica processual em que se
vislumbre a desigualdade entre as partes, caracterizando-se a hipossuficiência
de uma delas em relação à outra. A rigor, consiste numa medida de reequilíbrio
da posição entre as partes, de modo a assegurar a isonomia substancial no
processo.
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