Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Outra significativa garantia fundamental do processo é o acesso à justiça, previsto no artigo 5°, XXXV, CF e no artigo 3° do CPC, que se aproxima da característica da inafastabilidade da jurisdição, anteriormente estudada. A previsão constitucional de que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" não pode ser interpretada literalmente, de modo que a proteção se refira tão somente à vedação de interferências indevidas por parte do legislador.
Na verdade, ela também representa a garantia de independência dos juízes quando do desempenho de suas funções, em relação a qualquer dos poderes do Estado. Assim, não pode o Legislativo e o Executivo, bem como o próprio Judiciário, restringir ou reduzir a atuação dos juízes, evitando-se, a título de exemplo, perseguições políticas ou institucionais em face dos membros do poder judiciário pelo regular exercício de suas funções.
Outro aspecto relevante da previsão constitucional se refere às proteções repressiva e preventiva da tutela jurisdicional. Logo, não se faz necessário esperar a constatação da lesão a direito para que se possa formular pretensão reparatória ou restituitória, sendo admissível a atuação em juízo com vistas a obter uma tutela jurisdicional que impeça a consumação da lesão, atuando o Judiciário de modo preventivo ao dano, portanto.
A compreensão inicial desta garantia visava a assegurar o ingresso em juízo em busca da tutela jurisdicional, como se induz em uma visão literal da expressão acesso à justiça. Com efeito, inicialmente se buscou analisar aspectos que poderiam contribuir para que fosse acessado o órgão jurisdicional incumbido de exercer jurisdição. Neste contexto assume relevo o denominado projeto Florença, desenvolvido na Universidade de Florença, pelos professores Mauro Cappelletti e Bryan Garth[1], que se dedicou a investigar a realidade do acesso à justiça na segunda metade século passado em relação ao mundo como um todo. Como resultado da pesquisa, se afirmou a existência de três tipos de obstáculos que serviam como óbices ao acesso à justiça em sua plenitude, de modo que eles deveriam ser eliminados pelo que se convencionou chamar de "ondas renovatórias do processo civil".
A primeira onda renovatória do acesso à justiça diz respeito ao aspecto econômico. Com efeito, sendo a jurisdição um serviço público remunerado mediante taxa judiciária, é possível que haja um desestímulo ou mesmo uma impossibilidade fática de certas pessoas arcarem com esses custos para satisfação de seus interesses em juízo. Assim, percebeu-se a necessidade de se isentar aqueles que não pudessem suportar estes custos, mediante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, bem como a previsão de certos procedimentos em que não seja cobrada taxa judiciária de ninguém, como se passa no Habeas Corpus e nos juizados especiais. Outra manifestação a respeito deste aspecto econômico como critério de acesso à justiça é a Defensoria Pública, órgão que desempenha uma função essencial à administração da justiça na tutela dos interesses dos hipossuficientes, mediante assistência jurídica integral e gratuita, como se extrai do artigo 134, CF.
Como manifestação da segunda onda renovatória, temos o chamado processo coletivo, ou microssistema dos processos coletivos, destinado à consagração dos direitos coletivos em sentido amplo (direitos difusos, direitos coletivos – stricto sensu – e direitos individuais homogêneos).
É sabido que o direito, especialmente a tradição jurídica do civil law, se desenvolveu baseado em uma perspectiva eminentemente privada e individualista, calcado na concepção teórica do Estado Liberal. No entanto, percebeu-se que em certas situações essa matriz individualista não se revela apta para a solução da controvérsia, tendo em vista que esta envolve aspectos jurídicos relacionados a todos os integrantes de certo gruo, de uma específica sociedade ou mesmo de todo o mundo. São direitos relacionados, por exemplo, a uma certa categoria de servidores, aos consumidores de determinado produto ou serviço, às crianças e aos adolescentes, aos idosos, aos bens públicos, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e artístico nacional, etc.
Ocorre que o processo também se desenvolveu sob o prisma individual, de modo que havia uma incompatibilidade em relação a diversos de seus institutos, como a legitimidade e a coisa julgada, que resultava em uma desacolhida destes direitos coletivos lato sensu. Daí que se desenvolveu um microssistema destinado a concretização em juízo desta categoria de direito.
No direito brasileiro a tutela coletiva tem como base normativa a Constituição Federal, a lei 4.717 de 1965 (ação popular), a lei 7.347 de 1985 (ação civil pública), a lei 8.078 de 1990 (código de defesa do consumidor, em especial os artigos 81 e seguintes) e a lei 12.016 de 2009 (mandado de segurança individual e coletivo).
A terceira das ondas renovatórias é a mais ampla e se preocupa com a efetividade da jurisdição, envolvendo a postura dos juízes no processo e os procedimentos que são disponibilizados pelo ordenamento jurídico. Com efeito, de nada adianta o mero ingresso da parte em juízo, ou seja, não se revela suficiente a interpretação literal de acesso à justiça, devendo o Estado se preocupar com o resultado do processo, com sua utilidade prática para os evolvidos.
Esta concepção envolve a percepção da necessidade de implementação de procedimentos especiais, que se diferenciem do procedimento comum justamente para atender às especialidades, às características que o diferenciem e façam com que o procedimento comum não seja apto a resultar em uma tutela jurisdicional efetiva. Há, ainda, o ganho de se combater o que se convencionou chamar de “demandas reprimidas ou contidas”, que consiste no sentimento de desestímulo aos jurisdicionados de formular pretensão em juízo em razão de mazelas relacionadas ao desenvolvimento do processo em juízo, como a excessiva demora e o ambiente burocrático e formal.
Daí a relevância dos procedimentos especiais em relação à efetividade da jurisdição, seja para se viabilizar o desempenho da atividade jurisdicional útil a certos direitos ou para reaproximar e facilitar o acesso dos jurisdicionados em geral em juízo. Entre nós, podemos citar como exemplo de procedimentos especiais exitosos, respectivamente a estas duas causas, as ações de consignação em pagamento, de exigir contas e de desapropriação, de um lado, e os juizados especiais cíveis e criminais, os juizados especiais federais e juizados especiais da fazenda pública, de outro lado[2].
No que concerne à atuação dos juízes relacionado à efetividade da jurisdição tem-se a necessária superação da concepção formalista do processo, sendo-lhes atribuído a possibilidade de atuação proativa, abandonando o tradicional papel de mero expectador do processo, o que não deve conduzir, ressalte-se, ao fenômeno do protagonismo judicial quanto à condução do processo, haja vista o modelo de processo cooperativo que adotamos, conforme estudamos. Nesta seara perceba-se que o inciso IV do artigo 139 do CPC afirma que incumbe ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.
Com o passar do tempo a doutrina percebeu que certas características devem se fazer presentes para que a tutela jurisdicional venha a ser considerada como satisfatória, o que se chama de “acesso à ordem jurídica justa”, que são os atributos da tempestividade, da adequação e da efetividade.
Tutela jurisdicional tempestiva é aquela que se presta em um intervalo de tempo razoável, de modo a balancear o fator tempo e a consagração dos demais direitos fundamentais do processo. Aprofundaremos esta garantia adiante, quando do estudo do princípio da duração razoável do processo. Por adequação da tutela jurisdicional se entende o vínculo da decisão judicial ao pedido formulado, o chamado princípio da adstrição ou congruência, que faz com que a tutela jurisdicional seja prestada pelo juiz “nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”, como se vê do artigo 141 do CPC.
Já a efetividade, como estamos analisando, consiste na transformação do mundo dos fatos por meio da tutela jurisdicional. Com efeito, não basta a certificação do direito pela decisão judicial se ela não for capaz de alterar a realidade dos fatos. Imagine uma sentença que reconheça a obrigação do réu entregar um carro ao autor. A efetividade da tutela jurisdicional, nesta hipótese, depende da transformação da realidade de modo que o carro passe para a posse direta do autor e, caso o réu não a cumpra voluntariamente, o Estado deve desenvolver uma atividade destinada à satisfação daquela obrigação, é a chamada tutela jurisdicional executiva. O Código de Processo Civil não se furtou deste atributo e o afirmou expressamente em seu artigo 4º que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
[1]CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988.
[2] Os procedimentos especiais serão analisados de modo mais detido adiante.
Atualização:
Tema 1396 do STJ: "Definir a necessidade ou a dispensabilidade da pretensão resistida administrativa prévia em conflitos de consumo"
Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
§ 1º A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.
§ 2º Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.
§ 3º Alegada a incompetência nos termos do caput , será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
§ 4º Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.
§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
§ 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
§ 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
§ 4º A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
§ 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.
§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.